مع عدم حصول الإذعان، في مقابل الإيمان الذي يراد منه الإذعان بهما و على ذلك جرى القرآن الكريم في مورد إيمان الأعراب، قال سبحانه: قٰالَتِ الْأَعْرٰابُ آمَنّٰا قُلْ لَمْ تُؤْمِنُوا وَ لٰكِنْ قُولُوا أَسْلَمْنٰا وَ لَمّٰا يَدْخُلِ الْإِيمٰانُ فِي قُلُوبِكُمْ «1». و لكنّه اصطلاح خاص غير مقصود في المقام بل المراد من الإسلام الإيمان و الإذعان بتوحيده سبحانه و نبوّة نبيّه و جميع ما جاء به.

______________________________

(1)- الحجرات: 14.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 8

ما ذكره «3».

______________________________

(1)- و في الجواهر: 30/ 93، لم يحك أحد هنا الخلاف في ذلك عمّن علم أنّ مذهبه كفر المخالفين و نجاستهم، كالمرتضى، و ابن ادريس و غيرهما.

(2)- الخلاف: 2/ 366، مسألة 27.

(3)- المبسوط: 4/ 178.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 9

3- و قال في النهاية: و لا يجوز تزويج المؤمنة إلّا بالمؤمن و لا يجوز تزويجها بالمخالف في الاعتقاد. «1»

4- و قال ابن البراج: الأحرار من المؤمنين يتكافئون في النكاح و إن تفاضلوا في النسب و الشرف. «2»

5- و قال في السرائر: «عندنا أنّ الكفاءة المعتبرة في النكاح أمران، الإيمان و اليسار بقدر ما يقوم بأمرها» و المراد منه هو الإسلام بشهادة أنّه قال في ذيله (و ليس للمرأة الخيار إذا لم يكن موسرا و لا يكون العقد باطلا بل الخيار إليها و ليس كذلك خلاف الإيمان الذي هو الكفر إذا كان كافرا فانّ العقد باطل «3» فتأمل.

6- و قال ابن حمزة يكره أن يزوّج كريمته من خمسة: المستضعف المخالف إلّا مضطرا «4».

7- و قال المحقق فيه روايتان: أظهرهما الاكتفاء بالإسلام و إن تأكّد استحباب الإيمان و هو في طرف الزوجة أتم لأنّ المرأة تأخذ من دين بعلها «5».

8- و قال يحيى بن سعيد: و الكفاءة في النكاح: الإسلام و اليسار بقدر مئونتها فان بان أنّه لا يقدر فلها الفسخ «6».

9- و قال العلامة في التذكرة: ذهب أكثر علمائنا إلى أنّ الكفاءة المعتبرة في النكاح شيئان: الإيمان و إمكان القيام بالنفقة برواية الصادق عليه السّلام عن النبي الأكرم صلى اللّه عليه و آله و سلم عند ما أمر النبي صلى اللّه عليه و آله و سلم بتزويج الأبكار فقام رجل

قال: يا رسول اللّه فممّن نزوّج؟

قال: «الأكفّاء» قال: يا رسول اللّه من الأكفّاء، فقال: «المؤمنون بعضهم أكفاء بعض» «7».

______________________________

(1)- النهاية: 458.

(2)- المهذّب: 2/ 179.

(3)- السرائر: 2/ 557.

(4)- الوسيلة: 291.

(5)- الجواهر: 30/ 92.

(6)- الجامع للشرائع: 439.

(7)- التذكرة: كتاب النكاح: 2/ 604 البحث السابع: في الكفاءة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 10

10- يقول فقيه عصره، السيّد الاصفهاني في وسيلته: «و أمّا نكاح المؤمنة المخالف غير الناصب ففيه خلاف و الجواز مع الكراهة لا يخلو من قوة و حيث إنّه نسب إلى المشهور عدم الجواز فلا ينبغي ترك الاحتياط مهما أمكن» «1».

11- يقول السيّد الخوئي: يجوز للمؤمنة أن تتزوّج بالمخالف على كراهية بل الأحوط تركه إلّا إذا خيف عليه الضلال «2» و على الجملة لم نجد نصّا من القدماء و لا من المتأخرين بعد المحقق إلى زمن سيّد المدارك و الحدائق على منع تزوّج المؤمنة من المخالف إلّا الشيخ في النهاية، و أمّا التزويج من الناصب فلا إشكال في حرمته لكفره و انكاره ما علم من الدين ضرورة فهو خارج عن مورد الكلام.

فاذا كان ملاك الكفاءة هو الإيمان و الإسلام فيجب تحديدهما.

الناس».

الخ «3»

2- صحيحة فضيل بن يسار قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: «إن الإيمان يشارك الإسلام و لا يشاركه الإسلام، إن الإيمان ما وقر في القلوب،

______________________________

(1)- وسيلة النجاة: 2/ 388، المسألة 8.

(2)- منهاج الصالحين: 2/ المسألة 1298.

(3)- الكافي: 2/ 25- 26، كتاب الايمان و الكفر، باب أنّ الإيمان يشرك الإسلام.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 11

و الإسلام ما عليه المناكح و المواريث و حقن الدماء، و الإيمان يشرك الإسلام و الإسلام لا يشرك الإيمان «1».

3- خبر حمران بن أعين عن أبي جعفر عليه السّلام سمعته يقول: «... و الإسلام ما ظهر من قول أو فعل، و هو الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلّها، و به حقنت الدماء، و عليه جرت المواريث، و جاز النكاح» 2.

4- صحيحة عبد اللّه بن سنان، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام بم يكون الرجل مسلما تحلّ مناكحته و موارثته؟ و بم يحرم دمه؟ قال: «يحرم دمه بالإسلام إذا ظهر، و تحلّ مناكحته و موارثته» «3».

و تفسير المناكحة في هذه الروايات بمناكحة هؤلاء بعضهم ببعض لا مع العارف و العارفة- كما ترى- مع تصريحه «من الفرق كلّها» مع أنّ الحكم بصحّة نكاحهم لا يتوقف على إسلامهم، إذ «لكلّ قوم نكاح» و إن لم يكونوا مسلمين.

5- صحيح علاء بن رزين، أنّه سأل أبا جعفر عليه السّلام عن جمهور الناس، فقال: «هم اليوم أهل هدنة، تردّ ضالّتهم، و تؤدّى أمانتهم، و تحقن دماؤهم و تجوز مناكحتهم و موارثتهم في هذه الحال» «4».

6- خبر القاسم الصيرفي شريك المفضل قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: «الإسلام يحقن به الدم، و تؤدّى به الأمانة، و تستحلّ به

الفروج، و الثواب على الإيمان» «5».

7- صحيحة أبان، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المستضعفين؟ فقال:

______________________________

(1) و 2- الكافي: 2/ 26، كتاب الايمان و الكفر، باب أنّ الإيمان يشرك الإسلام، الحديث 3 و 5.

(3)- الوسائل: 14/ الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 17.

(4)- الوسائل: 14/ الباب 12 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 1.

(5)- الوسائل: 14/ الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 12

«هم أهل الولاية» فقلت: أيّ ولاية؟ فقال: «أما أنّها ليست بالولاية في الدين و لكنّها الولاية في المناكحة و الموارثة و المخالطة» «1».

8- خبر حمران الذي هو أيضا بهذا المضمون 2.

9- صحيحة محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن الإيمان؟

فقال: «الإيمان ما كان في القلب، و الإسلام ما كان عليه التناكح و المواريث و تحقن به الدماء» 3.

10- خبر هشام بن الحكم عند ما سئل عن تزويج العجم من العرب و العرب من قريش و قريش من بني هاشم فقال: نعم. فقيل له: عمّن أخذت هذا؟ قال عن جعفر بن محمّد عليه السّلام سمعته يقول: «أ تتكافأ دماؤكم و لا تتكافأ فروجكم» «4».

11- خبر الفضيل بن يسار، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن المرأة العارفة هل أزوّجها الناصب؟ قال: «لا، لأنّ الناصب كافر» قلت: فأزوجها الرجل غير الناصب و لا العارف؟ فقال: «غيره أحبّ إليّ منه» «5».

و حمل «أفعل» التفضيل على غير التفضيل كما فعل صاحب الحدائق، خلاف الظاهر، بمعنى أنّه محبوب دون ذاك كما في قوله تعالى: رَبِّ السِّجْنُ أَحَبُّ إِلَيَّ مِمّٰا يَدْعُونَنِي إِلَيْهِ «6» و لو لا القرينة في الآية لما

حمل على الخلوّ من الفضل، كما لا يخفى.

هذه الروايات و غيرها صريحة في الجواز و لا يمكن العدول عنها إلّا بدليل قاطع، و إليك ما استدلّ به صاحب الحدائق على المنع.

______________________________

(1)- 3- الوسائل: 14/ الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث: 5 و 12 و 13.

(4)- الوسائل: 14 الباب 26 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث: 3.

(5)- الوسائل: 14 الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث: 11.

(6)- يوسف: 33.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 13

الثالث، مع عدم كونهما شرطا في صحّة العقد، و هذا دليل على أنّه قصد من اشتراط كلّ من الأمرين الكمال.

و ردّ عليه صاحب الحدائق بأنّ الخلق بمعنى الدين كما في قوله سبحانه:

______________________________

(1)- و التعبير بها لأجل وقوع سهل بن زياد في طريقها.

(2)- 4- الوسائل: 14 الباب 28 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 1- 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 14

إِنْ هٰذٰا إِلّٰا خُلُقُ الْأَوَّلِينَ «1» و لكنّه غير تام لأنّ حمل الخلق على الدين خلاف الظاهر «2».

و الاولى أن يقال: إنّ الدين في الروايتين الاوليين هو الإسلام، بشهادة كونهما حاكيتين قول رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم و هو في لسانه يوم ذاك هو الإسلام لا الإسلام المقيّد بالولاية و قال سبحانه: إِنَّ الدِّينَ عِنْدَ اللّٰهِ الْإِسْلٰامُ «3». و وروده في لسان أبي جعفر عليه السّلام مستقلّا في الرواية الثالثة لا يدلّ على أنّ المقصود هو الإيمان لأنّه حاك قول رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم و إن لم يصرّح بالحكاية فيها لتصريحه بها في المكاتبتين الأولى و الثانية، فلاحظ.

و المراد أنّه إذا كان الرجل مسلما لا نصرانيّا و لا يهوديّا و لا مجوسيّا فزوّجوه فانّ المسلم كفؤ المسلم و لا يطلبوا شيئا غيره، و إلّا و الصبر إلى أن يخطب رجل مثلك (علي بن أسباط) يستعقب الفتنة و الفساد بين الشباب.

4- خبر زرارة بن أعين، على رواية الكافي لوقوع موسى بن بكر في سنده، و صحيحه على رواية الصدوق، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «تزوّجوا في الشّكاك و لا تزوّجوهم فانّ المرأة تأخذ من أدب زوجها و يقهرها على دينه» «4».

و كون الشكاك

مبهم المراد، لا يضرّ بالاستدلال، لأنّ العبرة في الاستدلال على عموم التعليل. و الاستدلال تام، لو لا المعارض و قد عرفته، فينتهي الأمر إلى الجمع أو الطرح كما سيوافيك.

5- خبر فضيل بن يسار، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ لامرأتي اختا

______________________________

(1)- الشعراء: 137.

(2)- و يؤيّده قوله عليه السّلام في مكاتبة الحسين بن بشّار الواسطي: لا تزوّجه إن كان سيّئ الخلق. الوسائل:

14 الباب 30 من أبواب مقدمات النكاح الحديث 1.

(3)- آل عمران: 19.

(4)- الوسائل: 14 الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث: 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 15

عارفة على رأينا و ليس على رأينا بالبصرة إلّا قليل، فأزوّجها ممّن لا يرى رأيها؟ قال:

«لا و لا نعمة إنّ اللّه عزّ و جلّ يقول: فَلٰا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفّٰارِ لٰا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لٰا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ» «1».

و الخبر ضعيف لأنّ «علي بن يعقوب» في السند لم يوثّق. و لعلّ المراد الناصب بقرينة خبر الآتي.

6- خبره الآخر، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن نكاح الناصب، فقال:

«لا و اللّه، ما يحلّ» قال فضيل: ثمّ سألته مرّة أخرى، فقلت: جعلت فداك ما تقول في نكاحهم؟ قال: «و المرأة عارفة»؟ قلت: عارفة، قال: «إنّ العارفة لا توضع إلّا عند عارف» «2».

و الخبر ضعيف لإرساله لأنّ الحسن بن محمّد بن (سماعة) رواه عن غير واحد و لم يسمّهم.

7- خبره الثالث، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن المرأة العارفة هل أزوّجها الناصب؟ قال: «لا، لأنّ الناصب كافر» قلت: فأزوّجها غير الناصب و إلّا العارف؟ فقال «غيره أحبّ إليّ منه» 3.

و الخبر ضعيف، لوقوع أبي جميلة في سنده و هو الفضل بن صالح

الأسدي، أضف إليه ضعف الدلالة، لما عرفت عند الاستدلال بخبر الفضيل بن يسار (الخبر الحادي عشر من أدلّة المجوّزين).

8- صحيح عبد اللّه بن سنان، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الناصب الذي قد عرف نصبه و عداوته هل يزوّجه المؤمن و هو قادر على ردّه و هو لا يعلم بردّه؟ قال: «لا يتزوّج المؤمن الناصبة و لا يتزوّج الناصب المؤمنة، و لا يتزوّج

______________________________

(1)- الوسائل: 14/ الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 4، و الآية 10 من سورة الممتحنة.

(2) و 3- الوسائل: 14، الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر، الحديث 5 و 15.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 16

المستضعف مؤمنة «1».

و العبرة بالفقرة الأخيرة.

و الرواية صحيحة و عبد الرحمن بن أبي نجران، الواقع في طريقه، ثقة، و لكن الاعتماد عليها مشكل لورود الترخيص في تزويج المستضعف، مثل: صحيحة عمر ابن أبان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المستضعفين؟ فقال: «هم أهل الولاية» فقلت أيّ ولاية؟ فقال: «أما أنّها ليست بالولاية في الدين، و لكنّها الولاية في المناكحة، و الموارثة و المخالطة، و هم ليسوا بالمؤمنين و لا الكفّار، منهم المرجون لأمر اللّه عزّ و جلّ» «2».

و مثله خبر حمران 3.

و مع ذلك يشكل الاعتماد عليه، و عند ذلك يتعيّن الحمل على الكراهة.

9- التمسّك بالنهي عن تزويج الناصب «4» غير أنّه يجب تحقيق مفهوم الناصب حديثا و لغة، أمّا الأوّل فقد فسّر بوجوه:

1- مطلق المخالف غير المستضعف بمعنى كلّ من قدّم على علي عليه السّلام «5».

2- المبغض للشيعة و إن لم يكن مبغضا عليا و أولاده عليهم السلام كما يدلّ عليه ما رواه الصدوق في رواية

«... و لكن الناصب من نصب لكم و هو يعلم أنّكم تتولّونا و أنّكم من شيعتنا» «6».

3- المبغض لأئمة أهل البيت و المعلن بعدائهم.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث 3.

(2) و 3- الوسائل: 14 الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث: 5، 12.

(4)- الوسائل: 14 لاحظ روايات الباب 10 من أبواب ما يحرم بالكفر.

(5)- الوسائل: 19 الباب 68 من أبواب قصاص النفس الحديث 4.

(6)- الوسائل: 19 الباب 68 من أبواب قصاص النفس الحديث 2 و 3، عقاب الأعمال: 247.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 17

و أمّا اللغة، ففي القاموس: و النواصب، و الناصبية، و أهل النصب: المتدينون ببغض علي- رضي اللّه عنه- لأنّهم نصبوه أي عادوه. و هو كما ترى يفسّر الناصب بالمعنى الأخص.

فنقول: إنّ النصب ذو مراتب و من مراتبه الخفيفة، هو بغض الشيعة، مع عدم بغض أئمتهم- عليهم السلام- لكن ذلك لا يثبت أنّ النصب بهذا المعنى هو الموضوع لحرمة التزويج و لنجاسته و حرمة ذبيحته، إذ من الجائز أن يكون الموضوع لحرمتها هو المرتبة الشديدة و هو من أبغض أهل البيت كما هو المصرّح به في بعض الروايات. ففي رواية الفضيل بن يسار، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن المرأة العارفة هل أزوّجها الناصب؟ قال: «لا، لأنّ الناصب كافر» قلت: فازوّجها الرجل غير الناصب و لا العارف؟ فقال: «غيره أحبّ إليّ منه» «1».

و قد ورد في لسان الروايات قولهم «الناصب لنا أهل البيت» فاذا تردّد المخصص بين الأقل و الأكثر و كان منفصلا فالمرجع هو عمومات جواز النكاح إلّا ما خرج بالدليل.

و حصيلة البحث: أنّ الروايات على طائفتين إحداهما: صريحة في جواز

التزويج و فيها الصحيح و غيره، ثانيتهما: ظاهرة في المنع القابل للحمل على الكراهة. و أكثرها أخبار، لا صحاح، و بذلك يحصل التوفيق بين الطائفتين.

و أمّا ما صنعه صاحب الحدائق «2» من حمل ما دلّ على الجواز، على التقية و استشهد بأمثلة أو ما صنعه صاحب الوسائل حيث قال في عنوان الباب: «باب جواز مناكحة الناصب عند الضرورة و التقية» فغير تامّ جدّا.

لأنّ التقية لا تثبت إلّا جواز العمل و أمّا ثبوت النسب و الأولاد، و المواريث

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 11 من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث 11.

(2)- الحدائق: 24/ 60.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 18

فيحتاج إلى الدليل، على أنّه يتفرّع على القول به مفاسد لا يلتزم بها الفقيه، من انفساخ العقد لو تجدّدت المعرفة للزوجة إذا كانت قبل الدخول و توقفه إلى انقضاء العدة، إذا تجدّدت بعده.

و الظاهر، هو الجواز إلّا إذا خيف على المؤمنة الضلال فتحرم بالعنوان الثانوي كما لا يخفى.

أضف إلى ذلك أنّه لو كان أمرا غير جائز، يجب تضافر النصوص عنهم عليهم السّلام عليه لكثرة الابتلاء.

الآخر: إمكان القيام بالنفقة، و قال في مسألة أخرى: اليسار المراعى ما يمكّنه معه القيام بمئونة المرأة و كفايتها. «2»

و قال في المبسوط: الكفاءة عندنا الإيمان مع إمكان القيام بالنفقة. «3»

______________________________

(1)- المقنعة: 512.

(2)- الخلاف: 2/ كتاب النكاح، المسألة: 27 و 32.

(3)- المبسوط: 4/ 179.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 19

و قال القاضي في المهذّب: الأحرار من المؤمنين يتكافئون في النكاح، و إن تفاضلوا في النسب و الشرف كما يتكافئون في الدماء و إن تفاضلوا في الشرف بالأنساب فمن كان منهم عاقلا قادرا على نفقات الزوجات بحسب الحاجة .. «1»

و قال ابن سعيد في جامع الشرائع: و الكفاءة في النكاح، الإسلام، و اليسار بقدر مئونتها، فإن بان أنّه لا يقدر، فلها الفسخ «2».

نعم تردّد المحقق و رجّح العدم، و قال: و هل يشترط تمكّنه من النفقة؟ قيل:

نعم، و قيل: لا، و هو الأشبه.

و يظهر من الشهيد في المسالك: إنّ عدم الاشتراط هو المشهور.

و على كلّ تقدير، فالمسألة خلافيّة ناشئة من اختلاف النصوص، أو اختلاف الاستنتاج منها.

و على القول بالشرطية، هل هو شرط الصحّة، كالإيمان بحيث يكون العقد بدونه باطلا مطلقا، أو في صورة الجهل أو شرط اللزوم، فلها الفسخ لو بدا فقره، أو هو شرط لوجوب إجابة الولي على القول به، إذا خطب المؤمن القادر على النفقة وجبت إجابته و إن كان أخفض نسبا، و لو امتنع الولي كان عاصيا؟

أمّا الاحتمال الأوّل، فقد نفاه الشيخ في المبسوط، حيث قال: و متى رضي الأولياء و المزوّجة بمن ليس بكف ء و وقع العقد على من دونها في النسب و الحرّية و الدين و الصناعة و السلامة من العيوب و اليسار كان العقد صحيحا بلا خلاف

إلّا الماجشوني، فانّه قال: الكفاءة شرط في صحّة العقد فمتى لم يكن كفؤا كان العقد باطلا «3».

______________________________

(1)- المهذب: 2/ 179.

(2)- الجامع للشرائع: 439.

(3)- المبسوط: 4/ 179.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 20

و بذلك يظهر ضعف ما نسبه صاحب الحدائق إلى القائل بالاشتراط بقوله:

و ظاهرهم أنّه شرط في صحّة النكاح و هو منقول عن الشيخ في المبسوط و العلّامة في التذكرة «1».

و قد عرفت أنّ الشارط لا يقول بكونه شرطا للصحّة و إلّا يجب أن يحكم بالبطلان مطلقا و إن رضيت مع أنّ ظاهر كلامه الصحّة إذا رضيت مطلقا قارن العقد أم لحقه. فهذا الاحتمال باطل بالاتفاق.

و أمّا الثاني أي كونه شرطا للزوم العقد، فهو الظاهر من ابن سعيد في جامعه كما عرفت، حيث قال: «فان بان أنّه لا يقدر فلها الفسخ» و يحتمل الثالث، لأنّ إجابة الولي مشروطة بوجود المصلحة، أو عدم المفسدة في مورد المنكوحة، و ليس العقد للصعلوك خاليا عن المفسدة و لا أقلّ ليس مقترنا بالمصلحة.

و إليك دراسة الاحتمالين:

الغراء، ج 2، ص: 21

جاءكم من ترضون خلقه و دينه فزوّجوه إلّا تفعلوا، تكن فتنة في الأرض و فساد كبير» «1».

و الظاهر انصرافه عن أقلّ التمكّن من الانفاق نفيا و اثباتا و هي بصدد نفي سائر الملاكات التي كانت رائجة في الجاهلية و بعدها، حتى جعل أهل السنّة، النسب و الصناعة و السلامة من العيوب من مقوّمات الكفاءة كما حكاه الشيخ في الخلاف «2».

الثالث: ما نقله الصدوق بسند ضعيف، و رواه الكليني مرسلا عن الرضا عليه السّلام: قال: «نزل جبرئيل على النبي صلى اللّه عليه و آله و سلم فقال: يا محمّد ربّك يقرئك السلام و يقول:

إنّ الأبكار من النساء بمنزلة الثمر على الشجر (فقام إليه رجل فقال: يا رسول اللّه فمن نزوّج؟ فقال: الأكفّاء، فقال: و من الاكفّاء؟ فقال: المؤمنون بعضهم أكفاء بعض) ثمّ لم ينزل (من المنبر) حتى زوّج ضباعة بنت الزبير بن عبد المطلب، المقداد بن الأسود الكندي ثمّ قال: أيّها الناس، إنّما زوّجت ابنة عمّي المقداد الكندي ليتّضع النكاح» «3».

أقول: الرواية منصرفة عن أقلّ حدّ المعيشة، و إنّما هي بصدد نفي سائر الملاكات التي كانت محورا للتزويج.

و بذلك يظهر مفاد كثير من الروايات الواردة في هذا المضمار «4»، و يدلّ على ذلك تعليل تزويج المقداد بن الأسود ضباعة ابنة الزبير «5» بقوله سبحانه: إِنَّ

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 28 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث: 1- 2.

(2)- الخلاف: 2 كتاب النكاح، المسألة 27.

(3)- الوسائل: 14 الباب 23 من أبواب مقدّمات النكاح الحديث 2- 3، و ما بين القوسين موجود في رواية الكليني.

(4)- الوسائل: 14 الباب 25 من أبواب مقدّمات النكاح.

(5)- الوسائل: 14 الباب: 26 من أبواب مقدمات النكاح الحديث 1- 2.

نظام النكاح في

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 22

أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللّٰهِ أَتْقٰاكُمْ «1» فإنّ التعليل يدل على كونه بصدد نفي سائر الملاكات إلّا التقوى و لا صلة له بما ينفق لأجل العيش.

و أمّا أمره لجويبر لأنّ ينطلق إلى زياد بن لبيد حتّى يزوّجه ابنته الدلفاء، مع كونه فاقدا لكلّ شي ء حتّى المال إلّا الإيمان الخالص. «2» فلم يعلم منه عجزه عن القيام بالمعيشة و لو سلّم فيحتمل كونه من باب الولاية لا أنّه مع فقره كان كفؤا شرعيا لبنت زياد، كما أمر الإمام الباقر عليه السّلام ابن أبي رافع أن يزوّج بنته من منجح بن رياح الفقير الغريب 3. فلا يظهر من هذه الروايات أنّ المؤمن الفقير غير القادر على تأمين معيشة الزوجة كفو شرعي تجب على الولي الموافقة. و لو زوّجها يكون العقد لازما عليها.

الحرائر، و لذلك علّل الطبرسي وجه العدول بقوله: «لأنّ مهور الإماء أقلّ و مئونتهنّ أخفّ في العادة» «1» فالآية لا صلة لها بما نحن فيه.

الثاني: مرسلة أبان عن رجل عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الكفؤ أن يكون عفيفا و عنده يسار» «2».

الثالث: صحيح محمد بن الفضيل (بن غزوان الثقة) عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «الكفؤ أن يكون عفيفا و عنده يسار» 3.

الرابع: خبر عبد اللّه بن الفضل الهاشمي، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام:

«الكفؤ أن يكون عفيفا و عنده يسار» «4».

و الظاهر أنّ المراد من اليسار، هو القيام على النفقة اللازمة، لا الغنى فيتم الاستدلال.

الخامس: روى البيهقي أنّ فاطمة بنت قيس أخبرت النبي صلى اللّه عليه و آله و سلم أنّ معاوية يخطبها، فقال: «إنّ معاوية صعلوك لا مال له» «5».

فالقول بكون اليسار شرطا للزوم العقد إذا كانت جاهلة، هو الأقوى.

و لم نقل بالشرطية مطلقا لأنّ الزوجة لو كانت عالمة بفقر الزوج و عدم تمكّنه، من النفقة المناسبة لشأنها، لم يكن لها خيار، و أمّا لو كانت جاهلة فبما أنّ الصبر لهذا النوع من الحياة لا يخلو عن حرج و مضيقة، فترفع الشكوى إلى الحاكم، من دون أن يكون لها حقّ الفسخ، لأنّ أسباب الفسخ محصورة، فإمّا يبذل الحاكم له من بيت المال فيسدّ عيلته أو يأمره بالطلاق، أو يطلّق و لا يلزم من القول بعدم الشرطية حرج.

______________________________

(1)- مجمع البيان: 2/ 34.

(2) و 3- الوسائل: 14 الباب 28 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث: 4 و 5.

(4)- الوسائل: 14 الباب 28 من أبواب مقدّمات النكاح، الحديث 7.

(5)- السنن الكبرى: 7/ 135 باب اعتبار اليسار الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء،

ج 2، ص: 24

قال: «إن أنفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة، و إلّا فرّق بينهما» «1».

3- صحيح أبي بصير المرادي، و هو مثل ما تقدم 2.

و قد رتب فخر المحققين، الخيار في المقام على ورود الخيار، في المسألة السابقة، مع أنّه قياس مع الفارق لإمكان وجود الخيار في العسر الابتدائي دون الاستدامي كما هو الحال في بعض العيوب الطارئة فهي موجبة للفسخ ابتداء لا استدامة.

و على كلّ تقدير فلو تم ما ذكرناه فهو و إلّا فلا محيص عمّا ذكرناه في المسألة السابقة من رفع الشكوى إلى الحاكم الخ.

إِلّٰا تَفْعَلُوهُ تَكُنْ فِتْنَةٌ فِي الْأَرْضِ وَ فَسٰادٌ كَبِيرٌ» «1».

ببيان اقتضاء الأمر للوجوب و استلزام مخالفته، العصيان.

و في الاستدلال نظر:

لأنّ الأمر في المقام إرشادي، لا مولوي لا يترتّب على مخالفته أيّة تبعة سوى شيوع الفساد و يكون المانع معينا عليه، و لكن كلّ ذلك إذا لم يكن الزواج مقرونا بما لا تحمد عاقبته فعندئذ جاز له الإباء لأنّ اعتبار رضا الولي ليس إلّا كونه أبصر بالوضع.

نعم لو كان الزواج مقرونا بالصلاح أو خاليا عن المفسدة، و لكن كان الإباء لأمور لا صلة لها به، تسقط ولايته و يكون الخيار بيد المولّى عليها، إن رضي.

غير فرق بين وحدة المطلوب أو تعدده، لأنّ ما يجب الوفاء به هو ما يقع تحت الإنشاء قولا أو فعلا، أو كان ممّا بني عليه العقد باتفاق الطرفين دون الخارج عنهما، إذ لا يعدّ من العقد حتّى يشمل قوله تعالى:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

كما أنّه لا شكّ إذا وكّل الغير في تولّي العقد مقيّدا بإجرائه على الهاشمي، أو رضي بعقد الولي مقيّدا بكونه هاشميا، في أنّه يقع غير صحيح، لأنّ غير الهاشمي خارج عن مصبّ الوكالة و الولاية فهاتان الصورتان خارجتان عن حريم الزواج، إنّما الكلام فيما إذا باشرت بنفسها على أحد الوجوه الماضية.

فاختار الشيخ، البطلان و تبعه ابن إدريس، فيما إذا ذكر في العقد سواء كان من قبيلة أدنى أو أعلى، و اختار ابن سعيد، الخيار للزوجة، و ذهب المحقّق، و الشهيد الثاني، إلى عدم الخيار، و جعله أشبه بأصول المذهب و قواعده.

و استدل للخيار بصحيح حمّاد عن الحلبي في حديث قال: «و قال في رجل يتزوّج المرأة فيقول لها: أنا من بني فلان، فلا يكون كذلك، فقال: يفسخ النكاح أو قال تردّ» «1».

أورد عليه، بالإضمار تارة، و أجيب عنه، بعدم كونه مضمرا لكون الحلبي أعظم من أن يروي عن غيره، و أخرى باحتمال رجوع الضمير إلى الحلبي و يكون هو المجيب، و ثالثة: أن ادّعاء الانتماء إلى قبيلة كان بعد التزويج أخذا بظهور «يتزوّج امرأة فيقول» لأنّ الفاء للترتيب، و من المعلوم أنّه غير مؤثّر.

أقول: احتمال رجوع الضمير في «قال» إلى نفس الحلبي: دون من سأله

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 16 من أبواب العيوب و التدليس، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 28

الحلبي مخالف لظاهر الرواية، و إليك متنه عن التهذيب، عن

الحلبي: سألته عن رجلين نكحا امرأتين فأتي هذا بامرأة ذا، و أتي هذا بامرأة ذا، قال: تعتدّ هذه من هذا، و هذه من هذا، ثمّ يرجع كلّ واحدة منهنّ إلى زوجها، و قال: في رجل يتزوّج المرأة، فيقول لها: أنا من بني فلان. الخ «1».

و الظاهر أنّ فاعل الفعلين واحد و هو الذي سأله الحلبي، و الإشكال الأخير مبني على كون الوارد في الرواية لفظ «تزوّج» بصيغة الماضي، و الوارد في «التهذيب» و في نفس الوسائل «يتزوّج» بصيغة المضارع، و مثله ليس ظاهرا في تأخير بيان الانتماء عن التزويج.

و على كلّ تقدير، فلو تمّ الاستدلال به، و إلّا فالظاهر أنّ الأمر يدور بين البطلان و نفي اللزوم. فان قلنا بعدم شمول آية الوفاء بالعقود للمقام بحجة انّه رضيت بالمقيد بما هو مقيد و لم ترض بذاته بطل العقد، و ان قلنا بشمولها له فيكون شأنه شأن كل عقد فقد شرطه يكون لها الخيار.

أضف إلى ذلك أنّ إلزام الزوجة، بالاعتناق بمثله، حرجي ناشئ من تدليس الزوج، فيكون دليل الحرج حاكما على وجوب الوفاء به.

و الحاصل: أنّ الأمر دائر بين القول بعدم شمول أدلّة وجوب الوفاء لمثل هذا العقد، و القول بشمولها له و حكومة أدلّة الحرج عليها. و على كلّ تقدير لا وجه للزوم الوفاء. نعم أيّد صاحب الجواهر، الوجه الأخير أي اللزوم، بأمور:

1- من حصر ردّ النكاح في غير ذلك في صحيح الحلبي «2».

2- و معلومية بناء النكاح على اللزوم و لم يجر فيه شرط الخيار و لذا لا يبطل النكاح بفساد المهر، و يصحّ فيه اشتراط الخيار دون نفس النكاح.

______________________________

(1)- التهذيب: 7/ 432، كتاب النكاح، باب التدليس الحديث 35.

(2)- الوسائل: 14 الباب 1 من

أبواب العيوب و التدليس الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 29

3- و المؤمنون عند شروطهم، لا يقتضي أزيد من الإلزام بالشرط القابل لأن يلزم بتأديته، لا مثل شرط أوصاف العين «1».

جواهر الكلام: 30/ 113.

(2) و 3- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب التدليس، الحديث 9 و 7.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 30

الشروط من كونه كاتبا فبان أمّيا أو كونه موظّفا دوليا فبان خلافه أو بالعكس، و اللّه العالم.

المختلف.

1- قال المفيد: تردّ المحدودة من الفجور و به قال سلّار و ابن البرّاج و اختاره ابن الجنيد و أبو الصلاح أيضا و قطب الدين الكيدري.

2- و يظهر من الصدوق في المقنع انفساخ العقد، حيث قال: إذا زنت المرأة قبل دخول الزوج بها فرّق بينهما.

3- قال الشيخ في النهاية: المحدودة من الزنا لا تردّ و كذلك التي قد زنت قبل العقد فليس للرجل ردّها إلّا أنّ له يرجع على وليّها بالمهر و ليس له فراقها إلّا بالطلاق، و قال ابن ادريس: الذي يقوى في نفسي، أنّ المحدودة لا تردّ، و مثلهما المحقق في الشرائع، قال لم يكن له فسخ العقد «1».

استدل للقول الثالث، بصحيح الحلبي «2» حيث خصّ الردّ بأمور ليس منها ذلك، لكنّك عرفت أنّ الحصر فيه إضافي بشهادة أنّه لم يذكر فيه من العيوب ما يصحّ به الردّ و بمعتبرة رفاعة بن موسى النخاس (الذي نصّ النجاشي بأنّه: ثقة في حديثه، مسكون إلى روايته، و وقوع سهل في طريقه لا يضرّ لأنّ الأمر فيه سهل)،

______________________________

(1)- المختلف: 4/ 105.

(2)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب و التدليس، الحديث 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 32

عن الصادق عليه السّلام عن المحدود و المحدودة، هل تردّ من النكاح؟ قال: «لا». «1»

و كفى بذلك سندا و دلالة.

و استدل على جواز الردّ بموثق إسماعيل بن أبي زياد عن جعفر بن محمّد، عن أبيه عليهما السّلام قال: «قال علي عليه السّلام في المرأة إذا زنت قبل أن يدخل بها زوجها، قال: يفرّق بينهما و لا صداق لها لأنّ الحدث كان من قبلها» «2».

يلاحظ عليه:- مضافا إلى اختصاصه بالصورة الثالثة، و لعلّه لأجل أنّ العار المتوجّه

إلى الزوج فيها أشدّ من الصورتين الماضيتين، فلا يمكن الغاء الخصوصية- أنّها ظاهرة في الانفساخ و هو غير المدّعى، فإنّ المدّعى أنّ له حقّ الرد، أضف إليه أنّ الشيخ قال في حقّ روايات السكوني: إنّ الطائفة عملت برواياته إذ لم توجد رواية بخلافه.

و على فرض التكافؤ، فالمرجع هو أدلّة أصالة اللزوم من العمومات إذا وجدت أو استصحاب اللزوم على فرض عدمها.

فتبيّن أنّه لا ينفسخ العقد و ليس له حقّ الرد، بل إذا شاء طلّق.

لا سبيل عليها فيه، بما استحلّ من فرجها، و إن شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس» «3».

أقول: تجب الدقّة في مفاد الفقرتين في كلّ من الحديثين:

أمّا الحديث الأوّل: فهناك احتمالات.

1- أن تكون الفقرتان راجعتين إلى صورة حفظ العلقة فهو في هذه الحالة مخيّر بين الرجوع إلى الوليّ أو ترك المرأة بحالها.

2- أن يكون الشق الأوّل راجعا إلى صورة الردّ بالطلاق و الشق الثاني إلى صورة إبقاء العلقة.

3- أن يكون على العكس الرجوع في صورة حفظ العلقة، و عدمه في صورة الردّ بالطلاق

4- رجوعهما إلى صورة الردّ بالطلاق.

______________________________

(1)- الوسائل: 14، الباب 6 من أبواب العيوب و التدليس، الحديث 4.

(2)- إبراهيم بن هاشم لم يوثق في كتب الرجال لكن ذكرت في حقّه كلمات تعرب عن كونه فوق الثقة فهو ثقة بلا إشكال.

(3)- الوسائل: 14 الباب 6 من أبواب العيوب و التدليس، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 34

هذه هي الاحتمالات الأربعة و الثالث منها ضعيف لأنّ الرجوع في صورة الرّد بالطلاق أنسب من الرجوع في صورة إبقاء العلقة

و مثله الرابع لأنّه لا يناسب مع قوله عليه السّلام: «و إن شاء تركها» فيدور الأمر بين الاحتمالين.

و الاحتمال الثاني لم يقل به أحد و هو الرجوع عند قطع العلقة دون عند الحفظ فيتعيّن الأوّل من أنّ له الرجوع عند الوقوف على سابقتها مع حفظ العلقة و أولى منه إذا طلّق لأنّ تمام الموضوع للحكم هو الوقوف على السابقة مع كونها زوجته.

و أمّا الحديث الثاني فربّما يستظهر منه الاحتمال الثاني من هذه الاحتمالات بحكم الرجوع على صورة الطلاق و عدمه على صورة الإبقاء بقرينة قوله عليه السّلام:

«و إن شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس»

فيكون قرينة على أنّ الشقّ الأوّل راجع إلى صورة الردّ، لكن في الاستظهار نظر، و يحتمل قويا رجوع كلتا الفقرتين إلى إبقاء العلقة بتوضيح أنّ قوله عليه السّلام: «و إن شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس» من تتمة الشق الأوّل، و الهدف بيان أنّ أخذ الصداق ممّن زوّج لا يخالف الإمساك بعد الأخذ فله بعد ذلك الإمساك، فتكون النتيجة أنّ الزوج له الرجوع إلى الغارّ و أنّ له الإمساك بعد ذلك كما أنّ له الطلاق بلا إشكال فينطبق على فتوى الشيخ و ابن إدريس إذ ليس خلافهما منحصرا في صورة الإبقاء فانّه إذا جاز فيها، جاز في الردّ بالطلاق بطريق أولى.

فضلا عن التصريح في العدّة و خارجها.

و أمّا غيره، فيحرم التصريح في العدّة دون التعريض كما يجوز التصريح بعدها.

و أمّا المعتدّة البائنة سواء كانت عن خلع أو فسخ، فيجوز التصريح من الزوج في العدّة فضلا عن التعريض، و أمّا غيره فلا يجوز التصريح و يجوز التعريض، و إن تردّد الشيخ في التعريض لأنّها في عدّة الغير، مع جواز رجوعها إليه بنكاح.

و حاصل الكلام: أنّ المعتدّة لو كانت بحكم الزوجة يحرم التصريح و التعريض من الغير، لأنّها بحكم الزوجة، و أمّا لو لم تكن بحكم الزوجة و لكن كانت معتدّة محرّمة، فان كانت محرّمة مطلقة، لا يحلّها المحلّل فالتصريح و التعريض من الزوج ممنوع لأنّها محرّمة عليه مؤبّدا فكيف يصحّ له الخطبة؟ و أمّا

______________________________

(1)- البقرة: 235.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 36

الغير فيجوز التعريض دون التصريح لكونها معتدّة، و أمّا إذا كانت محرّمة مؤقّتة يبيحها نكاح المحلّل فيجوز التعريض أيضا لهما دون التصريح في العدّة، و أمّا بعدها فيجوز للغير التصريح أيضا دون الزوج لحرمة زواجها منه قبل المحلّل و الفرق بين التعريض و التصريح واضح إذ التعريض مثل قوله: ربّ راغب فيك أو حريص عليك، و التصريح كما إذا قال: إذا انقضت عدتك تزوّجتك.

و على كلّ تقدير، فلو خطب في موضع التحريم، ثمّ انقضت العدّة لم تحرم على الخاطب إذ ليست الخطبة في غير موضعها من المحرّمات.

و لو خطب منها فأجابت فهل يحرم على الغير خطبتها، أو لا؟ وجهان، قال المحقق بالحرمة. و الأولى الكراهة.

صرّح بها الشيخ في المبسوط قال: إذا تزوّج امرأة ليبيحها للزوج الأوّل ففيه ثلاث مسائل:

إحداها: إذا تزوّجها على أنّه إذا أباحها للأوّل فلا نكاح بينهما، أو حتى يبيحها للأوّل، فالنكاح باطل بالإجماع لما روي عن النبي صلى اللّه عليه و آله و سلم أنّه لعن المحلّل و المحلل له. و روى عنه صلى اللّه عليه و آله و سلم: أنّه قال: «أ لا أعرّفكم التيس المستعار؟» قالوا: بلى يا رسول اللّه، قال: «المحلّل و المحلّل له ...»

الثانية: تزوّجها على أنّه إذا أباحها للأوّل، أن يطلّقها فالنكاح صحيح و الشرط باطل، و قال قوم: النكاح باطل. و الأوّل أصحّ لأنّ إفساد الشرط المقارن لا يفسد العقد، و لها مهر مثلها لأنّها إنّما رضيت بذلك المسمّى لأجل الشرط فاذا

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 37

سقط الشرط زيد على المسمّى بمقدار ما نقص لأجله، و ذلك مجهول فصار الكلّ مجهولا فسقط المسمّى و وجب مهر المثل.

الثالثة: إذا نكحها معتقدة بأنّه يطلّقها إذا أباحها، أو أنّه إذا أباحها فلا نكاح بينهما ثمّ تعاقدا من غير الشرط كان مكروها و لا يبطل به العقد «1».

أقول: ذكر الشيخ الصورة الثانية في الخلاف قال: إذا تزوّج امرأة قد طلّقها زوجها ثلاثا بشرط أنّه متى أحلّها للأوّل طلّقها كان التزويج صحيحا و الشرط باطلا، و للشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، و الآخر: أنّ النكاح باطل.

و قال في مسألة أخرى: إذا نكحها معتقدا أنّه يطلّقها إذا أباحها و أنّه إذا أباحها فلا نكاح بينهما إن اعتقد هو أو الزوجة ذلك، أو هما و الوليّ أو تراضيا قبل العقد على هذا ثمّ تعاقدا من غير شرط كان مكروها

و لا يبطل العقد به «2».

أقول: إنّ التحليل يتوقف على أمور ثلاثة:

1- كون العقد دائما.

2- كون الزوج بالغا.

3- تحقّق الدخول بل الإنزال على الأحوط فلا مناص عن فرضهما قاصدين للدوام حتى يتحقّق التحليل لا الانقطاع إلّا إذا كانا جاهلين و هو خلاف الفرض.

ثمّ إنّ البحث على القول بأنّ الشرط الفاسد لا يفسد العقد إمّا لأنّه من باب تعدّد المطلوب، أو أنّه التزام في التزام إلّا إذا كان مخالفا لمقتضى العقد أو كونه موجبا لطروء الجهالة لأحد العوضين من الثمن و الثمن، و أمّا على القول بكونه مفسدا لكان الحكم بلا استثناء هو فساد العقد. إذا عرفت ما ذكر فإليك بيان

______________________________

(1)- المبسوط: 4/ 247- 248.

(2)- الخلاف: 2/ كتاب النكاح المسألة 120- 121.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 38

أحكام الصور:

أمّا الصورة الأولى فرّبما يتوهم، فساد الشرط و المشروط هنا بتخيّل أنّ العقد ليس بنكاح شرعي، لا دائم لفرض اشتراط ارتفاعه بالتحليل و لا منقطع، لعدم التحديد بمدّة بل التحديد بالإصابة و ليس منها.

و الحقّ ما عليه الشيخ، في الخلاف من صحّة العقد و فساد الشرط، لأنّ المنشأ هو العقد الدائم و اشتراط ارتفاعه، بالتحليل دليل على كونه دائما لا منقطعا، و إلّا لما جعله رافعا.

نعم لا كلام في فساده لأنّه جعل ما ليس برافع رافعا، و النكاح لا يرتفع إلّا بطلاق أو فسخ، أو بانفساخ أو بموت، و هو ليس منها و بما أنّ المحقّق هو عدم سريان فساد الشرط إلى المشروط يكون الشرط لغوا دون المشروط.

و أمّا الصورة الثانية: فقد عرفت من الشيخ في الخلاف، صحّة النكاح، و بطلان الشرط و المراد من بطلانه عدم لزوم الوفاء به.

و الظاهر صحة العقد و

الشرط معا لأنّه طلب فعل مقدور من المشروط عليه و ليس شرطه منافيا لقصد النكاح بل و لا لدوامه، و يترتّب على ذلك صحّة المسمّى و أنّه لو دخل بها لم يكن لها عليه إلّا ما سمّى.

نعم على القول ببطلان الشرط ربّما يقال بوجوب دفع مهر المثل إذا دخل بها لا المسمّى باعتبار بطلان الشرط الذي له قسط من المهر، لأنّها إنّما رضيت بالمسمّى مع الشرط، فإذا لم يسلم لها الشرط زيد على المسمّى مقدار ما نقص لأجله و هو مجهول و يبطل المسمّى بذلك فترجع إلى مهر المثل.

يلاحظ عليه: منع كونه جزء المسمّى، حتّى يتشكل من معلوم و مجهول و يكون المركب منهما مجهولا بل ربّما يكون المسمّى أكثر من مهر المثل.

و أقصى ما يمكن أن يقال: تسلطها على الخيار في المسمّى لا أنّه يكون

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 39

باطلا و يتعين مهر المثل.

أمّا الصورة الثالثة أعني ما إذا كان ارتفاع النكاح بالتحليل أو لزوم طلاقها بعده أمرا مضمرا للزوجين فقال المحقّق: لم يفسد النكاح و لا المهر، لأنّ العبرة بالمنشإ و المذكور لا المنوي و المضمر.

و لكنّه ملحوظ فيه فانّ الشروط المبنى عليها العقد كالمذكور إذا تقاولا و عقدا عليه، يلزم العمل بها إذا كانت صحيحة، و لا يمكن الاعتذار بعدم الذكر في العقد، لعموم وجوب الوفاء للالتزامات و العهود و الشروط، و على ذلك فلا بدّ من القول بعدم الفرق بين الثانية و الثالثة فبما أنا اخترنا صحة الشرط في الثانية فتكون الثالثة مثلها و يجب على الزوج العمل به.

و على كلّ تقدير ففي كلّ مورد صحّ العقد حلّت المرأة لزوجها الأوّل بعد الطلاق و انقضاء العدّة.

نعم

لو قلنا بفساد العقد في بعض الصور فلا يتحقّق التحليل، لأنّ المحلّل هو العقد الصحيح مع الدخول.

أن يكون لواحدة منهما مهر سوى بضع الأخرى، و قد كان للآباء و الإخوة و الأولاد سلطة على بناتهم و أخواتهم و أمّهاتهم فيبادلون بضاعتهن ببضاعة أشقائهن فيتمتّع الرجل و يتزوّج من دون أن يصرف شيئا و هو أشبه بالتجارة بمال الغير.

اتفق علماؤنا على بطلانه و عدم صحّته و اختلفت كلمات العامّة، قال الشيخ في الخلاف: نكاح الشغار باطل عندنا، و به قال مالك و الشافعي و أحمد و إسحاق، غير أنّ مالكا أفسده من حيث فساد المهر، و أفسده الشافعي من حيث إنّه ملك لبضع كلّ واحد من شخصين (الزوج باعتبار كونه زوجا لها، و زوجه الآخر باعتبار كونه مهرا لها)، و ذهب الزهري و الثوري و أبو حنيفة

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 27 من أبواب عقد النكاح، الحديث 1 و 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 41

و أصحابه إلى أنّ نكاح الشغار صحيح و إنّما فسد فيه المهر فلا يفسد بفساده «1».

و القدر المتيقّن من الشغار هو خلوّ عقدهما عن المهر إلّا بضع الأخرى فقط، و أمّا إذا كان البضع جزء المهر أو شرطه، بأن يقول: زوّجتك ابنتي على أن تزوّجني ابنتك و يكون بضع كلّ واحد مع عشرة دارهم صداقا للأخرى، فالظاهر خروجهما عن حريم الإجماع و النصّ و إن كان الظاهر من كشف اللثام خلافه، للشكّ في صدق الشغار و ظهور الأخبار في خلافه و اقتصارها على المتيقّن فيما خالف القواعد.

و أمّا بطلان نكاح الشغار، فلتضافر الأخبار على الحرمة الوضعية، حيث نقل الصدوق بسند صحيح عن غياث بن إبراهيم، [المسمّى ب «الأسدي»] قال:

سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: «قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و

سلم: لا جلب و لا جنب و لا شغار في الإسلام» «2». و ظاهره عدم كونه مشروعا في الإسلام، نظير «لا حرج» و «لا ضرر» على التفسير المشهور.

و ربّما يقال بكونه باطلا لأجل التعليق و هو إنّما يتم لو كان من قبيل التعليق في الإنشاء لا ما يكون من قبيل شرط الفعل و طلبه، مثل قوله: بعت هذا بهذا على أن تخيط لي قميصا. و المقام من هذا القبيل.

و ربما يحتمل أن يكون وجهه هو الدور، و يدفعه أنّ كلا الإنشاءين مطلقين- كما مرّ- و التعليق فيهما من قبيل اشتراط كلّ من المتزوّجين على الوليّ تزويج ما يتولّاه من البنات و الأخوات.

ثمّ إنّ في المقام فروعا ذكرها الشيخ في المبسوط و المحقق في الشرائع نذكرها:

1- لو زوّج الوليّان كلّ منهما صاحبه و شرط لكلّ واحدة مهرا معلوما و كان

______________________________

(1)- الخلاف: 2/ كتاب النكاح، المسألة 118.

(2)- الوسائل: 14 الباب 27 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 42

الداعي لكلّ منهما تزويجه الآخر، صحّ بلا إشكال، لعدم جعل بضع كلّ مهر الاخرى في متن العقد و لا خارجة و عدم المحذورين المتوهمين من التعليق في الإنشاء أو الدور.

2- لو زوّج أحدهما أو كلّ منهما، الآخر، بمهر معين، أو على وجه التفويض و شرط مع المهر أن يزوّجه الآخر بمهر معلوم، قال الشيخ: «صحّ العقدان و بطل المهر فانّه جعل صداق كلّ واحدة منهما تزويج الاخرى فالبضع لم يشرك فيه اثنان»، و التعبير غير دقيق لأنّه لم يجعل التزويج مهرا بل شرطا للمهر كما في الشرائع و الأولى التعليل بما في الأخير من أنّه شرط مع المهر تزويجا و هو

غير لازم (و يلزم من عدم لزومه عدم لزوم المشروط). و النكاح لا يدخله الخيار و أوضحه في الجواهر بقوله: فلا يجوز أن يجعل شرطا للنكاح و إلّا لزم الخيار فيه إذا لم يتحقق الشرط.

و عندئذ فلا مناص من جعله شرطا للمسمّى و يلزم أن يكون جزءا منه كما أنّ الأجل جزء من الثمن أو المثمن و هو أمر مجهول، فيوجب جهل المسمّى فيبطل، و يكون لها مهر المثل كما هو الضابط في كلّ مهر فاسد «1».

يلاحظ عليه: ما ذكرناه من تحديد الشغار، من أنّ المتيقّن منه ما لا يكون هناك مهر إلّا التزويج و أمّا إذا كان هناك مهر و كان التزويج جزءا منه أو شرطا، فصدق الشغار عليه مشكوك و هو شرط سائغ يمكن الوفاء به، فإن كان المشروط عليه قادرا على الوفاء به كما إذا رضيت المولّى عليها أو أرضاها بالترغيب، يكون العقد نافذا و أمّا إذا كان الشرط خارجا عن وسعه يدخل تحت الشروط التي لا يتمكّن.

3- لو قال: زوّجتك بنتي على أن تزوّجني بنتك على أن يكون نكاح بنتي

______________________________

(1)- الجواهر: 30/ 131.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 43

مهرا لبنتك. صحّ نكاح بنت المتكلم و بطل نكاح بنت المخاطب لأنّ الشغار متحقّق في الثاني دون الأوّل لأنّ نكاح بنت المتكلّم صار مهرا لنكاح بنت المخاطب فليس له من المهر إلّا هذا، بخلاف بنت المتكلّم فلها مهر غير النكاح، لكنّه غير مذكور فهو إمّا المسمّى خارج العقد، أو مهر المثل.

4- و لو قال: زوّجتك بنتي على أن تزوّجني بنتك على أن يكون نكاح بنتك مهرا لبنتي، انعكس الحكم، بطل نكاح بنت المتكلم و صحّ نكاح بنت المخاطب.

أقول: لو

فسّر نكاح الشغار بنكاح المرأة مع جعل مهرها نكاح المرأة الاخرى، و بكلمة واضحة: من كان مهرها بضعا صحّ ذاك التفصيل فانّ مهر بنت المخاطب في الأوّل و بنت المتكلّم كذلك و أمّا البنت الأخرى فمهرها غير مذكور، فلو لم يكن هناك تواطؤ يرجع إلى مهر المثل.

و أمّا إذا قلنا بأنّ الملاك من الشغار هو اجتماع سلطتين على بضع واحدة فينعكس الحكم فيبطل نكاح بنت المتكلّم في الأوّل، لأنّه جعل نكاح ابنته مهرا لنكاح بنت المخاطب فعندئذ يلزم اجتماع سلطتين على بضع واحدة لأنّها- مع كونها مملوكة لزوجها أي (المخاطب)- تكون مملوكة لمن صارت مهرا لها.

و بذلك يعلم حكم الفرع الثاني أي يبطل نكاح بنت المخاطب، لأنّه جعلت فيه بضعها مهرا لنكاح بنت المتكلّم، فهي باعتبار مملوكة لزوجها، و باعتبار آخر مملوكة لبنت المتكلم. و بما أنّ الملاك عندنا هو ما ذكر في الأخبار أي من لم يكن له مهر إلّا البضع يكون التفصيل الأوّل أقوى. و على كلّ تقدير فهذا النوع من الشغار شغار من جانب واحد لا من جانبين و مورد الأخبار هو الثاني و يمكن إلغاء الخصوصية، و العرف يساعده.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 45

يكن بينها و بين الزوج مانع من نسب أو سبب أو رضاع أو إحصان أو عدّة أو غير ذلك من الموانع الشرعية- بمهر مسمّى إلى أجل مسمّى بالرضاء و الاتفاق، فإذا انتهى الأجل تبين من غير طلاق و يجب عليها مع الدخول بها- إذا لم تكن يائسة، و كانت ممّن تحيض- أن تعتدّ بخمسة و أربعين يوما، و ولد المتعة ذكرا كان أو أنثى يلحق بالأب و لا يدعى إلّا له و له من الإرث ما أوصانا اللّه سبحانه به في آية الوراثة من أنّ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ، كما يرث الأم و تشمله جميع العمومات الواردة في الأبناء و الآباء و الأمهات و كذا العمومات الواردة في الإخوة و الأخوات و الأعمام و العمّات.

و بالجملة: المتمتّع بها، زوجة حقيقة و ولدها ولد حقيقة و لا فرق بين هذا الزواج و الزواج الدائم إلّا أنّه لا توارث بين الزوجين، و لا قسم و لا نفقة لها كما أنّ له العزل عنها. و هذه الفوارق الجزئية فوارق في الأحكام لا في الماهية، و الماهية واحدة غير أنّ أحدهما مؤقّت، و الآخر غير مؤقّت و أنّ الأوّل ينتهي بانتهاء الوقت و الثاني ينفصم بالطلاق أو بالفسخ.

أجمع أهل القبلة على أنّه سبحانه شرّع هذا النكاح في دين الإسلام في صدره و لا شكّ و لا ترديد في أصل مشروعيته و إن كان هناك اختلاف في نسخه و بقاء مشروعيّته.

و أوضح دليل على مشروعيّته في صدر الإسلام نهي عمر عنها حيث قال:

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 48

«متعتان كانتا في عصر رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم حلالين و أنا أحرّمهما و أعاقب

عليهما: متعة الحجّ، و متعة النساء» «1».

فإنّ النهي إمّا كان اجتهادا من عمر أو كان مستندا إلى نهي من رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم و على كلا التقديرين يدلّ على جوازه في فترة خاصة، و هذا واضح لمن له إلمام بالفقه.

إنّما الاختلاف في موارد الاستعمال، لأجل أنّ عوامل المنع عن السقوط، إمّا طبع المرأة، أو تزوّجها، أو حرّيتها فإنّ الغالب على الأحرار، هو العفّة خلافا للإماء.

و القرآن الكريم استعمل المحصنات بمعنى واحد في الموارد الثلاثة، و سنذكر أمثلتها عند تفسير الآية.

و المراد من المحصنات هنا: مطلق المتزوّجات، أي القسم الثاني من الاحصان أي من تمسكت باحصان الزواج و ذلك بقرينة عطفه على سائر المحرّمات و إلّا فلا وجه لتحريم العفائف أو الحرائر غير المتزوّجات فإنهنّ في موضع الحثّ على النكاح، لا تحريمه.

2- إِلّٰا مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ: فقد استثنى من المتزوّجات الأمة المملوكة لغير الزوج فيجوز أن يحول المالك بين مملوكته و زوجها، ثمّ ينالها بعد استبرائها و ظهور خلوّ رحمها من الولد، و لا يصحّ الاستثناء متصلا من «المحصنات» بمعنى المتزوّجات إلّا بهذا المعنى.

3- كِتٰابَ اللّٰهِ عَلَيْكُمْ منصوب لفعل مقدّر، أي خذوا كتاب اللّه و ألزموه.

4- وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ الإتيان بلفظ «ما» مكان «من» مع كونه الرائج في ذوي العقل و لفظ «ذا» مكان «هؤلاء» قرينة على أنّ المراد من الموصول و اسم الإشارة هو النكاح أي أحلّ لكم نكاح وراء ذلك النكاح، المذكور في نفس الآية قبلها، أيّها المخاطبون.

5- أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوٰالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسٰافِحِينَ الجملة واقعة مكان العلّة الغائية لتحليل ما وراء ذلك، و هي بصدد تبيين الطريق المشروع في نيل النساء

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 50

و مباشرتهنّ الذي دلّت على حلّيته الجملة السابقة و هي قوله: وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ و المقصود هو بعث الرجال إلى ابتغاء النكاح بالمال لكن مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسٰافِحِينَ متعففين لا زانين، فإنّ نيل النساء يتحصّل بأحد أمور

ثلاثة: النكاح، ملك اليمين، و السفاح، و الآية تحث على النكاح و تنهى عن نيلهنّ بالسفاح، و أمّا ملك اليمين فغير مذكور في الآية.

و على ذلك فيكون المراد من قوله مُحْصِنِينَ هو إحصان العفّة، أي تقصدوا بأموالكم أمرا فيه تحقيق إحصانكم و عفّتكم لا خلافه و ضدّه. و قد استعمل لفظ «محصنين» في إحصان العفّة كما استعمل لفظ «محصنات» فيما سبق في إحصان التزويج. و أمّا استعماله، في إحصان الحرّية فهو في الآية التالية عند البعث على نكاح الإماء بقوله: وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ «1» و المراد منها الحرائر كما هو واضح.

و يمكن أن يراد من الإحصان في المقام، إحصان التزويج، و المراد متزوّجين لا زانين أي اطلبوا النساء بأموالكم سالكين سبيل التزويج، لا الزنا، و لا ينافي كون الفقرة الآتية ناظرة إلى العقد المنقطع لأنّه من أقسام التزويج، لا السفاح و لا ملك يمين و أما فقدان بعض أحكام التزويج من الميراث و وجوب النفقة فلا ينافي ذلك.

و لكن الظاهر، هو الأوّل:

و السفاح، من السفح، و هو صبّ الماء من غير غاية، استعير للزنا، لأنّ الزاني لا هدف له إلّا صبّ مائه و إرضاء شهوته لا حفظ العفّة و الأخلاق.

و مع ذلك فليس المراد هو المعنى اللغوي له، الذي ربّما يجتمع مع الزواج الصحيح، بل المراد هو الزنا لشيوع استعماله فيه، بحيث يحتاج إرادة المعنى اللغوي بما هو هو، إلى القرينة.

______________________________

(1)- النساء: 25.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 51

6- فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً

يحتمل أن تكون «ما» مصدرية زمانية و عندئذ يرجع الضمير في «به» إلى النيل، و يعود

معنى الآية إلى، مهما استمتعتم بالنيل منهنّ فآتوهنّ أجورهنّ، كما يحتمل أن تكون «ما» موصولة و الجملة الواقعة بعدها صلة و الضمير في «به» عائده و المعنى: «من استمتعتم به من النساء». الخ و تذكير الضمير لأجل لفظ الموصول.

و هو تفريع على ما سبق بيانه أي حلّية نيل النساء عن طريق النكاح، و يمنع عن السفاح، ففرّع عليه هذه الجملة و أنّه مهما تمتّع أحد منكم بهنّ فليدفع الأجر.

و لكن الكلام في أنّ المراد هل هو النكاح الدائم أو غيره؟ فالشيعة على أنّ الآية بصدد تشريع هذا النوع من الزواج المنقطع و لفيف من أهل السنّة على أنّه راجع إلى الزواج الدائم، و لكن القرائن تدلّ على أنّ المراد هو الأوّل و إليك بيانها:

و مسلم عن ابن مسعود قال: كنّا نغزو مع رسول اللّه و ليس معنا نساؤنا فقلنا: أ لا نستخصي؟ فنهانا عن ذلك و رخّص لنا أن نتزوّج المرأة بالثوب إلى أجل ... 2.

إلى غير ذلك من الروايات في شأنه و الكلّ يعرب عن وجوده في صدر الإسلام، أي وجود ذلك النوع من العقد فيه، لا العمل الخارجي الالتذاذي، نعم كان العمل يتبع العقد. و بذلك يعلم أنّ المراد من الفعل «استمتعتم» هو عقد المتعة لا المعنى اللغوي:

قال الطبرسي: و قيل: المراد به نكاح المتعة، و هو النكاح المنعقد بمهر معين إلى أجل معلوم، روي عن ابن عباس و السدي و ابن سعيد، و جماعات من التابعين و هو مذهب أصحابنا الإمامية و هو الواضح، لأنّ لفظ الاستمتاع و التمتع و إن كان في الأصل واقعا على الانتفاع و الالتذاذ، فقد صار بعرف الشرع مخصوصا بهذا العقد المعين لا سيما إذا أضيف إلى النساء، فعلى هذا يكون معناه. فمتى عقدتم عليهنّ هذا العقد المسمّى متعة فآتوهنّ أجورهنّ، و يدلّ على، ذلك أنّ اللّه علّق وجوب إعطاء المهر بالاستمتاع و ذلك يقتضي أن يكون معناه هذا، العقد المخصوص دون الجماع و الاستلذاذ لأنّ المهر لا يجب إلّا به «3» و سيوافيك أنّ المهر يجب بمجرّد العقد كله و أنّه ليس له الإمساك، نعم لو امتنعت عن الاستمتاع، ترد بمقدار ما امتنعت.

______________________________

(1) و 2- الدرّ المنثور: 2/ 140.

(3)- مجمع البيان: 2/ 32.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 53

أمّا الدائم فقد أشار إليه سبحانه بقوله: وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تُقْسِطُوا فِي الْيَتٰامىٰ فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنىٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تَعْدِلُوا فَوٰاحِدَةً ... «1».

و أمّا أحكام المهر فقد جاءت في الآية التالية: وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْ ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً «2».

و قال سبحانه: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لٰا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَرِثُوا النِّسٰاءَ كَرْهاً وَ لٰا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مٰا آتَيْتُمُوهُنَّ ... «3».

و قال سبحانه: وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدٰالَ زَوْجٍ مَكٰانَ زَوْجٍ وَ آتَيْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً فَلٰا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً أَ تَأْخُذُونَهُ بُهْتٰاناً وَ إِثْماً مُبِيناً «4».

و أمّا نكاح الإماء فقد جاء في قوله سبحانه: وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنٰاتِ الْمُؤْمِنٰاتِ فَمِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ مِنْ فَتَيٰاتِكُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ وَ اللّٰهُ أَعْلَمُ بِإِيمٰانِكُمْ بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ مُحْصَنٰاتٍ غَيْرَ مُسٰافِحٰاتٍ وَ لٰا مُتَّخِذٰاتِ أَخْدٰانٍ ... «5».

فقوله سبحانه: فَمِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ إشارة إلى نكاح السيّد لأمته، الذي جاء في قوله سبحانه أيضا: إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ ... «6».

______________________________

(1)- النساء: 3.

(2)- النساء: 4.

(3)- النساء: 19.

(4)- النساء: 20.

(5)- النساء: 25.

(6)- المؤمنون: 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 54

و قوله سبحانه: فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ. إشارة إلى تزويج أمة الغير.

إلى هنا تمّ بيان جميع أقسام النكاح فلم يبق إلّا نكاح المتعة، و هو الذي جاء في الآية السابقة، و حمل قوله سبحانه: فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ على الزواج الدائم. و حمل قوله: فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ على دفع المهور و الصدقات مستلزم للتكرار و قد عرفت وجود نكاح المتعة في

صدر الإسلام، و لا يصحّ للشارع السكوت عن حكمها.

فالناظر في السورة يرى أنّ آياتها تكفّلت ببيان أقسام الزواج على نظام خاص و لا يتحقّق ذلك إلّا بحمل الآية على نكاح المتعة كما هو ظاهرها أيضا. و مما ذكرنا يعلم وجه الاتيان بلفظ «الفاء» مع عدم سبق ذكرها لأنّه لما ذكر جميع الأقسام الموجودة في الأديان و لم يبق إلّا هذا، استدركه بقوله: فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ.

وراء المحرّمات لأجل أن تبتغوا بأموالكم ما يحصنكم و يصون عفّتكم و يصدّكم عن الزنا، فإذا تزوّجتم استمتاعا فآتوهنّ أجورهنّ.

و الغاية من النكاح مطلقا هو صيانة النفس، و هي موجودة في جميع الأقسام: النكاح الدائم، و المؤقّت، و الزواج بأمة الغير، المذكورة في أوائل هذه السورة.

أنفسهما ماهيّتان مختلفتان شرعا و عرفا، سواء أ كان هناك عقد أم لا، و إنّما العقد يحقّق إحدى الماهيتين و هذا يعرب عن وجود التفاوت الجوهري بين الأمرين مع قطع النظر عن العقد.

و العمدة في لزوم العقد، هو السيرة العملية الحاكية عن التزام المتشرّعة به التزاما لا يترك، و لعلّ هذا المقدار من السيرة كاف في إثبات لزومه، على أنّه يستفاد من الروايات الواردة حول السؤال عن كيفية الصيغة في المتعة أنّه كان أمرا مسلّما، و لأجل ذلك كان الأصحاب يسألون الإمام عن كيفية إجرائها «1».

نعم، قيام الكتابة مقام اللفظ لا يخلو عن قوّة بل عليها السيرة من الجوامع المتحضرة حيث يكتفون بها، مع المقالة المتقدّمة.

بل نقول: إنّ التعامل مع النكاح و أضرابه، معاملة العبادات و تقييده بقيود لا يعتني بها العقلاء، أمر في غير محلّه، فالذي عليه العقلاء، لزوم كون اللفظ صريحا قاطعا لا يبقى معه شكّ و لا ترديد، و عندئذ تسقط كثير من الأبحاث التي طرحها العلماء حول العقود في البيع و الإجارة و النكاح. و قد تقدّم الكلام مفصّلا عند البحث عن النكاح الدائم و قلنا: إنّ الالتزام بماضوية الإيجاب و القبول أو تقدّم الإيجاب على القبول أو جواز تقديم القبول مطلقا إلّا إذا كان بلفظ «رضيت» أو «قبلت» إلى غير ذلك من الشرائط- كلّها- من قبيل الالتزام بما لا يلزم و ليست المعاملات من قبيل الأمور التوقيفية مثل العبادات، و على ضوء هذا فالالتزام

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 18 من أبواب المتعة، لاحظ رواياته.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 58

بالتقدّم أوّلا، و الماضوية ثانيا، لا دليل عليه، مع أنّ الروايات الواردة في المتعة تشهد على خلاف هذا

الالتزام فقد تقدّم فيها القبول على الإيجاب أوّلا، و اكتفي فيها بصيغة المضارع فلاحظ الباب 18 من أبواب المتعة «1».

و قد قلنا في تزويج الصغرى: إنّه يصحّ الاكتفاء بلفظ واحد قائم مقام الإيجاب و القبول فيما إذا كان العاقد وليّا لهما، فقال: زوّجت هذه من هذا على مهر كذا، كيف لا يكون كذلك و زوّج سبحانه عبده عليّا من أمته فاطمة بلفظ واحد و قال: زوّجت أمتي فاطمة من عبدي عليّ، هذا كلّه حول الركن الأوّل: و إليك الكلام في الركن الثاني.

للتنفر.

3- إنّه من باب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

و الكلّ غير مجد، لأنّ الأوّل خلاف الظاهر، لأنّ الرواية ظاهرة في وجوب منعها بالتزويج لا بالاشتراط، و الثاني مخالف لإطلاق الرواية سواء كان مانعا أو منفّرا، أو لا، و الثالث لا موضوع له لأنّ المفروض تجويز الشارع إذا لم تتظاهر، و الظاهر أنّ الرواية محمولة على الإرشاد لئلا يسري الأمر إلى الزوج بقرينة كونه ذا غضاضة في دينه كما عليه صريح الرواية.

و يستحبّ أن تكون المتمتع بها مؤمنة «1» عفيفة «2» كما يستحبّ السؤال «3» إذا كانت متّهمة بكونها مزوّجة، و ظاهر المحقّق سؤالها، و ظاهر المسالك، سؤال الغير عنها، لأنّها لا تعترف بالزوج لو سئل.

و ما ورد من الذم عن السؤال إنّما مورده بعد التزويج لا قبله 4.

مسألتان:

1- متعة الزانية.

2- متعة الباكر.

على فاجرة إلّا أن يمنعها من الفجور فان لم تمتنع من الفجور فلا يعقد عليها «2».

3- و قال المحقّق: و يكره أن تكون زانية، فإن فعل فليمنعها من الفجور و ليس شرطا، و قوله: «ليس شرطا» ردّ لما ذكره ابن البرّاج من الاشتراط.

و قال ابن رشد: و اختلفوا في زواج الزانية فأجاز هذا الجمهور و منعها قوم، و سبب اختلافهم، اختلافهم في مفهوم قوله تعالى: الزّٰانِيَةُ لٰا يَنْكِحُهٰا إِلّٰا زٰانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَ حُرِّمَ ذٰلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ هل خرج مخرج الذم أو مخرج التحريم؟ و هل الإشارة في قوله- ذلك- إلى الزنا أو إلى النكاح «3».

أقول: تفصيل الكلام: أنّه قال سبحانه: الزّٰانِي لٰا يَنْكِحُ إِلّٰا زٰانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَ الزّٰانِيَةُ لٰا يَنْكِحُهٰا إِلّٰا زٰانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَ حُرِّمَ ذٰلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ و الإشارة في ذلك إلى النكاح و المراد منه هو العقد لا الوطء لظهور حرمة الزناء على المؤمن و غيره.

و يؤيّده، ما ورد من المنع عن تزويجها كصحيح محمّد بن الفضيل قال:

سألت أبا الحسن عليه السّلام عن المرأة الحسناء الفاجرة هل تحبّ للرجل أن يتمتع منها يوما أو أكثر؟ فقال: «إذا كانت مشهورة بالزنا فلا يتمتّع منها و لا ينكحها» «4».

______________________________

(1)- المقنع: 113. و الآية من سورة النور: 3.

(2)- المهذّب: 2/ 241.

(3)- بداية المجتهد: 2/ 40، و قد ذكر القرطبي للآية وجوها ستة راجع: 12/ 167- 170.

(4)- الوسائل: 14، الباب 8 من أبواب المتعة، الحديث 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 61

و مثلها، صحيحة عبد اللّه بن أبي يعفور، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن المرأة و لا يدرى ما حالها أ يتزوّجها الرجل متعة؟ قال: «يتعرّض لها

فإن أجابته إلى الفجور فلا يفعل» «1» مضافا إلى خبر محمّد بن الفيض 2.

و في مقابلها، روايات تدلّ على الجواز و قد علل الحكم، بأنّك تخرجها من الحرام إلى الحلال «3» و القائل بالجواز يؤوّل الآية بأحد الوجهين:

1- إنّ النكاح في الآية ليس بمعنى العقد بل بمعنى الوطء، و انّ اسم الإشارة في قوله: وَ حُرِّمَ ذٰلِكَ يشير إلى النكاح لكن المقصود منه الوطء المساوق في المقام مع الزنا، لا التزويج و معنى الآية: الزاني و المشرك يطأ الزانية و المشركة، و لكن وطؤهما حرام على المؤمن لكونها زنا، و بعبارة أخرى: المراد أنّ الزاني لا يزني إلّا بزانية أو بمثلها و هي المشركة، و إنّ الزانية لا تزني إلّا بزان أو بمثله و هو المشرك، و أمّا المؤمن فهو ممتنع عن ذلك لأنّ الزنا محرّم و هو لا يرتكب ما حرّم عليه «4».

يلاحظ عليه: أنّ النكاح في الأصل و إن كان بمعنى الوطء، لكنّه لم يستعمل في القرآن إلّا في التزويج فقد ورد اللفظ فيه حوالي 23 مرتبة بمشتقّاتها المختلفة.

و المتبادر في الجميع هو العقد حتّى في قوله سبحانه: وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ أَنْ تَنْكِحُوهُنَّ إِذٰا آتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ «5» فحمل اللفظ (النكاح) الذي أشير إليه بلفظ: وَ حُرِّمَ ذٰلِكَ في المورد على الوطء بعيد جدّا.

فإن قلت: إنّ لازمه جواز نكاح المسلم الزاني، المشركة، و جواز نكاح المشرك المسلمة الزانية، و هو كما ترى.

قلت: إنّ نكاح الزانية أو المشركة حرام على الزاني و المشرك و المؤمن غير أنّ

______________________________

(1) و 2- الوسائل 14، الباب 8 من أبواب المتعة، الحديث 2 و 3.

(3)- الوسائل 14، الباب 9 من أبواب المتعة، الحديث 1 و 2 و 3

و 4.

(4)- البيان: 384.

(5)- الممتحنة: 10.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 62

الأوّلين لأجل تمرّدهما ينكحا سواء نهيا أو لا، حرم ذلك عليهما أو لا، و لأجل ذلك ذكر المؤمن وحده، و قال: وَ حُرِّمَ ذٰلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ. و هذا لا يعني جوازه لغير المؤمن إذ عدم الذكر لأجل عدم اصغائهما للتحريم.

2- حمل «التحريم» في قوله تعالى: وَ حُرِّمَ ذٰلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ على الكراهة، و هو أبعد، مع عدم استعماله في الذكر الحكيم إلّا في الحرمة القطعية، و ليس التصرف في دلالة الذكر الحكيم مع كونه نصّا في مفاده، أمرا سهلا فالقول بالحرمة أقوى و أحوط إلّا إذا قدر على منعها عن العهر فيجوز، لانصراف الآية عن هذه الصورة و لعلّ ما دلّ على الجواز محمول على هذه الصورة.

ص: 63

و ذهب المحقّق إلى الكراهة مع عدم الأب، و يزيد الكراهة إذا كان مع الإفضاض، و عدم الجواز مطلقا إذا كان لها أب.

أمّا صور المسألة: فانّ التمتع إمّا مع الإفضاض أو بدونه، و على كل تقدير إمّا مع وجود الأب، أو عدمه.

أمّا الروايات فهي على أصناف:

1- ما ينهي عن متعة البكر، كصحيحة حفص ابن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يتزوّج البكر متعة؟ قال: «يكره للعيب على أهلها» «1». و مثله خبر مهلب الدلّال 2 و معتبرة أبي بكر الحضرمي 3 و خبر عبد الملك بن عمرو 4.

و لكن النهي محمول على الكراهة لقوله في صحيحة حفص: «يكره للعيب على أهلها» و قوله في خبر المهلب: «استر على نفسك و اكتم رحمك اللّه» و لعلّ المراد إذا عقدت فاستره، لأنّه يعدّ عيبا للعاقد و المعقود عليها، أضف إلى ذلك تضافر الروايات بجوازها كما سيوافيك.

2- ما يدل على الجواز مطلقا كمرسلة محمد بن عذافر عمّن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السّلام سألته عن التمتع بالأبكار، فقال: «هل جعل ذلك إلّا لهنّ فليستترن و ليستعففن» «5» و مثله خبر محمد بن سنان عن أبي سعيد 6.

3- ما يدلّ على الجواز إذا لم يفض إليها، كصحيحة زياد بن أبي الحلال قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: «لا بأس أن يتمتّع البكر ما لم يفض إليها كراهية العيب على أهلها» «7». و مثله خبر محمّد بن أبي حمزة 8 و مرسلة أبي سعيد القماط 9 و خبر الحلبي 10.

______________________________

(1)- 4- الوسائل: 14، الباب 11 من أبواب المتعة، الحديث 10 و 11 و 13 و 14.

(5) و 6- الوسائل: 14 الباب 11،

من أبواب المتعة، الحديث 4 و 6.

(7)- 10- الوسائل: 14 الباب 11 من أبواب المتعة، الحديث 1 و 2 و 7 و 9. الإفضاء في صحيحة زياد هو ما مرّ في عبارة ابن سعيد.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 64

4- ما يدلّ على أنّها لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها كصحيحة أحمد بن محمّد بن أبي نصر عن الرضا عليه السّلام قال: «البكر لا تتزوّج متعة إلّا بإذن أبيها» «1». و مثله صحيحة أبي مريم، أي عبد الغفّار بن القاسم الثقة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «العذراء التي لها أب لا تزوّج متعة إلّا بإذن أبيها» 2.

5- ما يدلّ على جواز الافتضاض إذا كانت راضية مع كون التمتّع بلا إذن أبيها و يظهر ذلك من صحيحة إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت له: رجل تزوّج بجارية عاتق على أن لا يقتضّها ثمّ أذنت له بعد ذلك؟ قال: «إذا أذنت له فلا بأس» 3.

و الذي يمكن أن يقال حول الروايات أحد أمرين:

الأوّل: ما عليه المحقّق من الحكم بكراهة التمتع ببكر إذا لم يكن لها أب فإن فعل فلا يفتضّها. و ليس بمحرّم.

و على ذلك يحمل ما يدلّ على الجواز مع عدم الافتضاض و يؤيّده، ما ورد في الطائفة الخامسة من أنّها لو رضيت يجوز الافتضاض، و يؤيّد ذلك الحمل أيضا لسان الروايات من «كراهية العيب على أهلها»، كما في صحيحة زياد بن أبي الحلال، و على ذلك تبقى روايات اشتراط إذن الأب على إطلاقها، فلا يجوز التمتّع بلا إذن الأب كان هناك افتضاض، أم لا.

و لأجل ذلك خصّ المحقّق الكراهة بما إذا لم يكن لها أب، و

أمّا إذا كان لها أب فلو أذن يجوز بلا كراهة، و إلّا فلا يجوز من غير فرق بين الافتضاض و عدمه.

الثاني: التصرف في روايات اذن الأب باختصاصها بصورة الافتضاض و إلّا فلا يشترط الإذن و على ذلك فالحكم يدور مدار الافتضاض و عدمه فيشترط في

______________________________

(1)- 3- الوسائل: 14، الباب 11 من أبواب المتعة، الحديث 5 و 12 و 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 65

الأوّل دون الثاني.

و تدلّ على ذلك، صحيحة الحلبي، قال: سألته عن التمتّع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا إذن أبويها؟ قال: «لا بأس ما لم يفتضّ ما هناك لتعفّ بذلك» «1».

حيث قيّد شرطية الإذن بما إذا لم يفتض، و أمّا إذا تجاوز عنه فلا يجوز بلا إذنه و بذلك يحمل كلّ ما دلّ على شرطيّة الإذن على ما إذا كان افتضاض، لا ما إذا لم يكن، مثل صحيحة البزنطي 2. و خبر أبي مريم 3.

فتكون النتيجة على الجمع الأوّل، الجواز مطلقا إذا لم يكن لها أب و عدم الجواز مطلقا إذا كان لها أب.

و على الجمع الثاني، الجواز مطلقا إذا لم يكن هناك افتضاض، كان هناك إذن أو لا، و عدم الجواز إذا كان هناك افتضاض، إلّا إذا أذن الأب. هذا، و لكن الأقوى، هو الأوّل، لأنّ رواية الشيخ، عن أبي سعيد، عن الحلبي، ضعيف لوقوع موسى بن عمر بن يزيد «4» في سنده و هو ضعيف، و محمّد بن سنان مختلف فيه، فجعله شاهدا للجمع، أمر مشكل، و على هذا، فما ذهب إليه المحقق من الكراهة مطلقا أو في صورة الافتضاض في صورة عدم الأب و عدم الجواز في صورة وجوده، هو الأقوى و قد

قوّيناه أيضا في باب شرطيّة ولاية الأب في السابق، فلاحظ.

***

4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 67

أو لا، و الفرق بين البيع و المتعة- حيث يصحّ هناك العقد على مال الغير فضولا، فإذا أجاز صحّ للغير، و لا يصحّ هنا- هو أنّ البيع ربط و علقة بين المالين، و البائع و المشتري تابعان فيدخل المثمن من حيث خرج الثمن، فإذا أجاز صاحب الثمن يقع له و إن قصد العاقد تملّك نفسه لما عرفت من خروج المتبايعين عن حقيقة البيع، و هذا بخلاف النكاح فإنّ النكاح علقة بين الزوجين و المهر تكريم للمرأة، غير أنّه دلّ الدليل على عدم جواز خلوّ العقد من المهر و المدّة، فإنّ فيه (أجل مسمّى و أجر مسمّى) فإذا عقد لنفسه بمال الغير، فإمّا أن يقع النكاح لصاحب المال، أو للعاقد، أمّا الأوّل، فلا يمكن في المقام لأنّه غير مقصود للزوجة و قد عرفت ركنية الزوجين و تعيينهما.

و أمّا الثاني: فلأنّه لم يبذل شيئا و الأجرة و إن لم تكن ركنا في الدائم لكنّها ركن في المنقطع فيبطل.

و مع ذلك ففيه مجال للمناقشة، و هو أنّ المقام أشبه بما إذا باع شيئا له و لكنّه صار غير متمكّن من تسليمه، أو عقد بمال و اعتقد أنّه ماله، فهل يبطل العقد أو أنّه ينتقل إلى المثل و القيمة، و لا يبعد أن يكون المقام من قبيلهما خصوصا إذا قلنا بأنّ الأجرة ركن و أمّا عينها فلم تعلم ركنيتها، و ما هو المقصود للمرأة هو الثمن لا عينه.

و على ذلك فالمراد من كونه مملوكا أن يكون قابلا للتملّك، لا مملوكا لشخص العاقد و أقصى ما يمكن أن يقال أن لا يكون العقد خاليا من الأجرة، التي تسلم للمرأة عينها أو

مثلها أو قيمتها.

و لو أباح المالك عامة التصرفات للعاقد حتى بيعه و إتلافه فجعله مهرا يصح، فأنّ جعله مهرا يدلّ بالدلالة الاقتضائية على أنّه تملّك المال ثمّ جعله مهرا مثل ما إذا قال: أعتق عبدك عنّي.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 68

مجموعه في المدّة المضروبة و على الأوّل يجب الإقباض عند تحققه و لو مرّة، و على الثاني لا يجب التسليم إلّا إذا تمّ الأجل، و لم يقل بهما أحد.

لكن وجوب التسليم ليس بمعنى أنّها يملكها مطلقا، مكّنت نفسها فيها من الزوج أو لا، دخل بها أو لا، بل الملكية المنجّزة متوقفة على التمكين، و إلّا رجع عليها بالحساب كما أنّه لو طلّق الدائمة قبل الدخول، يرجع عليها بالنصف قال ابن البرّاج: «و إذا عقد على امرأة متعة ثمّ اختار فراقها قبل الدخول بها كان لها النصف و يهب لها أيّامها، و إن كان قد أسلم إليها جميع المهر فإنّ له الرجوع عليها بنصفه «1». و سيوافيك الكلام في التنصيف.

أمّا السنّة فتدلّ عليه:

1- صحيحة عمر بن أبان، عن عمر بن حنظلة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة شهرا فتريد منّي المهر كملا و أتخوّف أن تخلفني؟ قال: «لا يجوز أن تحبس ما قدرت عليه فإن هي أخلفتك فخذ منها بقدر ما تخلفك».

كذا نقله في الجواهر، و لكن الموجود في الوسائل «يجوز» «2» مكان «لا يجوز» و أوعز إليه في الجواهر بقوله و في بعض النسخ «يجوز» و قال: لكنّه لا يوافق ظاهر قوله «فخذ منها» «3».

______________________________

(1)- المهذّب: 2/ 154.

(2)- الوسائل: 14 الباب 27 من أبواب المتعة، الحديث 1.

(3)- الجواهر: 30/ 164.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 70

أقول: يمكن تصحيح ما في الوسائل بتقدير كلمة «و إن دفعته» فكأنّه قال:

يجوز أن تحبس ما قدرت عليه (و إن دفعته كله) و أخلفتك فخذ منها ... و يشهد للتقدير صحيحته الأخرى عن عمر بن حنظلة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت

له: أتزوّج المرأة شهرا فأحبس عنها شيئا؟ فقال: «نعم، خذ منها بقدر ما تخلفك إن كان نصف شهر فالنصف و إن كان ثلثا فالثلث» «1». فيقدّر قوله «و إن دفعته» فكأنّه قال: نعم و إن دفعته خذ منها. و مثلها روايته الثالثة المروية في الفقيه و فيها:

«يحبس عنها من صداقها، مقدار ما احتبست عنك إلّا أيّام حيضها فإنّها لها» 2.

لكن الكلام على كلتا النسختين في حجّية خبر عمر بن حنظلة، فإنّ الأصحاب أعرضوا عن رواياته إلّا موردا واحدا اشتهر بمقبولة عمر بن حنظلة.

2- مكاتبة الريّان بن شبيب إلى أبي الحسن عليه السّلام: الرجل يتزوّج المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخّرته بالباقي، ثمّ دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل أن يوفيها باقي مهرها أنّها زوّجته نفسها و لها زوج مقيم معها، أ يجوز له حبس باقي مهرها أم لا يجوز؟ فكتب: لا «يعطيها شيئا لأنّها عصت اللّه عزّ و جلّ» «3».

فاستظهر من قوله «فأخّرته» أنّ للمرأة حقّ المطالبة لكنّها أخّرت المطالبة.

يلاحظ عليه: أنّه ليس واردا في كلام الإمام عليه السّلام و إنّما ورد في كلام السائل فلا يصحّ الأخذ بظهوره.

هذا حسب الكتاب و السنّة، و قد عرفت قوّة دلالة الأوّل، و ضعف دلالة الثاني إلّا أنّ هنا وجها آخر يثبت وجوب التسليم بعد العقد و هو أنّ ما يدفع إليها

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14 الباب 27 من أبواب المتعة، الحديث 2 و 4.

(3)- الوسائل: 14 الباب 28 من أبواب المتعة، الحديث 2 و في السند علي بن أحمد بن هاشم و قد أكثر الصدوق الرواية عنه و هو قرينة على وثاقته.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2،

ص: 71

مهر، ليس بأجرة محضة و يترتّب عليه أحكام المهر.

توضيحه: أنّ الأجرة لا يجب دفعها ما لم يسلّم الأجير العمل، فلو استأجر لكنس الدار، فلا يجوز له الطلب ما لم يسلّم الكنس و غيره إلّا إذا اتفقا على التسليم.

نعم ربّما يستظهر كونه أجرا بما ورد في بعض الروايات، من «أنّها مستأجرة» «1».

و لكن الإمعان فيها يقضي بأنّه ليس المراد كونهنّ مستأجرات في جميع الجهات، بل التنزيل في أنّها لا تحتاج إلى الطلاق و لا ترث فهي أشبه بالأجير إذا تمّ عمله آخر النهار يتركك و يشتغل لشخص آخر، و لا صلة بينه و بين الإنسان لا أنّ خاصية العمل، استئجار، كيف و قد عرفت دخوله في قوله تعالى: إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ (المؤمنون/ 6).

و ممّا يشهد على كونها زوجة و أنّ ما تراضيا عليه من قبيل المهر، هو الحكم بلزوم دفع النصف قبل الدخول إذا وهب المدّة و أعرض عن التمتّع، و تدلّ عليه صحيحة الحسين بن سعيد عن الحسن (و هو مردّد بين كونه الحسن بن الوشّاء أو الحسن بن محبوب، أو الحسن بن علي بن يقطين، أو الحسن بن علي بن فضال، و على أيّ تقدير، فالكل ثقات) عن زرعة عن سماعة قال: سألته عن رجل تزوّج جارية أو تمتّع بها ثمّ جعلته من صداقها في حلّ يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا؟ قال: «نعم إذا جعلته في حلّ فقد قبضته منه، فإن خلّاها قبل أن يدخل بها ردّت المرأة على الرجل نصف الصداق» «2». فإنّ المراد من قوله «خلاها» هو الأعم من الطلاق في الدائم وهبة المدّة في المنقطع، فيجب على المرأة، النصف إن أخذت

______________________________

(1)-

الوسائل: 14 الباب 4 من أبواب المتعة، الحديث 2 و 4.

(2)- الوسائل: 14 الباب 30 من أبواب المتعة، الحديث 1 و قد عرفت فتوى ابن البرّاج عليه.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 72

الكل كما على الرجل دفع النصف إن لم يدفعه. و هذا دليل على أنّه بمنزلة المهر يترتّب عليه ما يترتّب على المهر في الدائم، فالأحكام الواردة في مهر الدائم تجري في المنقطع لأنّ الموضوع هو المهر، و إن كان المورد هو الدائم و ليس هذا ببعيد فإنّ الفقهاء حكموا بوحدة أحكام الصلاة المفروضة و المسنونة و الصوم الواجب و المستحب مع أنّ مورد الروايات، هو الواجب دون الأعم لكنّهم أجروا أحكام الصلاة المفروضة في مورد المسنونة و أحكام الصوم الواجب في مورد المستحب.

هذا هو الأصل، و لو دلّ دليل على الخروج و الاستثناء، نأخذ به و إلّا فهذا الأصل هو المحكّم. و قد دلّ الدليل على الفرق بين الدائم و المنقطع بعد الدخول حيث إنّ المهر تملكه الزوجة في الدائم و إن كانت ناشزة و إنّما النشوز يؤثر في مورد النفقة دون المهر، بخلاف المنقطع فإنّ ملكيتها للمهر لا يستقرّ إلّا بالتمكين و إن كانت مدخولا بها، فإن أخلفت يحسب عليها بقدر ما أخلفت، و تدلّ عليه ما مضى من روايات حنظلة الثلاثة و غيرها «1» و ضعف السند مجبور بعمل الأصحاب في المقدار الذي عملوا به من الرجوع إذا أخلفت لا في جواز الحبس و إن كانت ممكّنة، كما مرّ.

نعم، خرجت أيّام الحيض بالنص، و لا تعدّ مخلفة، و هل يلحق بها أيّام المرض إذا استوعبت المدّة أو لم تستوعب، و مثله ما إذا منعها الظالم من التمكين أو

صارت معذورة أو شاغلته لدفع الضرر عن نفسه و ماله و عرضه، أو لا؟ الجواب هو أنّ ما تراضيا عليه من مهر يترتّب عليه كلّ ما يترتّب على المهور إلّا ما خرج و هو ما إذا كانت مخلفة لا إذا لم تكن كذلك، فالأقوى عدم التوزيع كما أنّ الأقوى عدم التنصيف بالموت.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 27 من أبواب المتعة، الحديث 1 و 2 و 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 73

المرأة متعة بمهر إلى أجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخّرته بالباقي، ثمّ دخل بها و علم بعد دخوله

______________________________

(1)- النهاية: 491.

(2)- الوسائل: 14 الباب 28 من أبواب المتعة، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 74

بها قبل أن يوفّيها باقي مهرها، أنّها زوّجته نفسها و لها زوج مقيم معها، أ يجوز له حبس باقي مهرها أم لا يجوز؟ فكتب: «لا يعطيها شيئا لأنّها عصت اللّه- عزّ و جلّ» «1».

و الإمام عليه السّلام و إن أجاب بأنّها لا تستحق الباقي، لكنّه لأجل سؤال السائل عنه، و إلّا فمقتضى التعليل عدم استحقاقها شيئا لأنّ ما يؤخذ في مقابل الحرام كالزنا سحت لا تملك، فيجوز له الاسترجاع إذا كان موجودا و تكون ضامنة إذا أتلفت.

و كون الزوج مسلّطا لها على ماله، فلا ضمان عند التلف، غير تامّ، لأنّه سلّطها بعنوان أنّها زوجته و هو مفقود، و كان الآخذ- أي الزوجة- عالمة بأنّ التسليط صدر بهذا العنوان و هي غير واجدة له، فكان التصرف فيه حراما و مضمونا و ذلك مثل ما إذا أباح لزيد أكل طعامه بعنوان أنّه صديقه و هو عدوّ له، فلا يجوز لزيد التصرّف فيه و لأجل ذلك، لا مناص من تأويل كلام النهاية بمثل ما أوّل به الحديث، من حمل كلامه على الجاهلة و كون المأخوذ بمقدار مهر المثل، و إلّا فالتعميم إلى صورة العلم غير صحيح، و أسوأ منه ما إذا فسّر كلامه بأنّ لها ما أخذت و إن كان تمام المهر، و له حبس ما عنده و لو كان الجميع.

و بالجملة، هذا القول، غير تامّ جدا.

الثاني: ما اختاره المحقّق، من التفريق بين الجهل و العلم من ثبوت

مهر المثل إذا كانت جاهلة، فيما يتصوّر الجهل كالأخت الرضاعية، و جواز الاستعادة إذا كانت عالمة أخذا بحكم القواعد، و حسنة الريّان بن شبيب «2»، و المراد بمهر المثل مهر مثل النكاح المنقطع لا الدائم، لأنّ لكون العقد دائما أو منقطعا تأثيرا في قيمة

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 28 من أبواب المتعة الحديث 2.

(2)- الوسائل: 4 الباب 28 من أبواب المتعة الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 75

البضع، فمن فرض فساده، لها أجرة المثل بالنسبة إلى المدّة الماضية التي مكّنت نفسها منه، و احتمال مهر المثل للنكاح الدائم كما في الجواهر حتّى جعله أقوى القولين، موضع تأمّل فلاحظ.

الانقطاع، و إنّما يكون ذكر الأجل كاشفا لما أراده من اللفظ (في غير هذا الموضع) و هو خيرة الجواهر «2». هذه هي الأقوال، و الصحيح هو القول الأوّل تبعا

______________________________

(1)- الوسائل: 14، الباب 17 من أبواب المتعة، الحديث 1- 2 و غيرهما.

(2)- الجواهر: 30/ 175.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 76

للنصوص، و إليك ما استدلّ به على ذلك:

1- موثق ابن بكير قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في حديث: «إن سمّى الأجل فهو متعة، و إن لم يسمّ الأجل فهو نكاح بات» «1».

و في دلالته نظر لأنّه بصدد تعيين حدّ النكاحين، لا انقلاب أحدهما إلى الآخر عند نسيان الأجل.

2- خبر أبان بن تغلب «2» أنّه قال لأبي عبد اللّه عليه السّلام: فانّي أستحي أن أذكر شرط الأيّام؟ قال: «هو أضرّ عليك» قلت: و كيف؟ قال: «لأنّك إن لم تشرط كان تزويج مقام و لزمتك النفقة في العدّة و كانت وارثا، و لم تقدر على أن تطلّقها إلّا طلاق السنّة» «3».

و العمدة في الحكم بالصحّة و انقلابه إلى الدائم، هذا الحديث و لكنّه غير نقيّ السند، و لو عمل به فلأجل جبره بالشهرة.

و يؤيّده، خبر هشام بن سالم، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة متعة مرّة مبهمة؟ قال: فقال: «ذاك أشدّ عليك، ترثها و ترثك، و لا يجوز لك أن تطلّقها إلّا على طهر و شاهدين»، قلت: أصلحك اللّه فكيف أتزوّجها؟ قال:

«أيّاما معدودة بشي ء مسمّى مقدار ما تراضيتم به» 4.

و لو صحّ السند، فالدلالة واضحة، و يدلّ على أنّ إضمار الأجل غير مفيد بل يقع دائما إلّا إذا أظهره، و لا ينافي لما سيأتي، من أنّ القيود المضمرة كالمذكورة

لما عرفت من ركنية الأجل في المتعة فلا يكفي إلّا إذا كان مذكورا.

و استدل للقول الثاني، أعني البطلان: بقاعدة تبعية العقود للقصود، فإنّ

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث 1.

(2)- في سنده عمر بن عثمان و هو ثقة و إبراهيم بن الفضل لم تثبت وثاقته.

(3) و 4- الوسائل: 14، الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث 2 و 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 77

المقصود هو المتعة و اللفظ موضوع للعقد الدائم فكيف يصحّ الثاني مع كونه غير مقصود و ربّما يؤيّد بمضمرة سماعة قال: سألته عن رجل أدخل جارية يتمتع بها ثمّ نسي أن يشترط حتّى واقعها يجب عليه حدّ الزاني؟ قال: «لا، و لكن يتمتّع بها بعد، و يستغفر اللّه ممّا أتى» «1». بناء على أنّ المراد من الاشتراط، هو الأجل، بقرينة رواية أبان بن تغلب «2» و مع ذلك يحتمل أن يكون المراد، هو نسيان العقد. و يكون المراد من قوله: «و يتمتّع بها بعد» بعد إجراء العقد، و أمّا تبعية العقود للقصود فيمكن الجواب عنها بالبيان التالي:

الإطلاق بخلاف الآخر، فهو يحتاج إلى القيد فإذا قال: زوّجت أو متعت بلا قيد، فهو في نظر العرف إنشاء للفرد الدائم. و ذلك لأنّ الدائم هو النكاح المطلق غير المقيد بقيد فيكفي فيه الإطلاق و لا يحتاج إلى القيد، بخلاف المنقطع.

و هذا كانصراف الأمر إلى العيني التعييني، و النفسي فإنّ كلّ واحد منها

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 39 من أبواب المتعة، الحديث 1.

(2)- الوسائل: 14 الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 78

يمتاز عن مقابله بالقيد ثبوتا، فالعيني مثل الكفائي يشاركان في أصل الوجوب و يفترق العيني عن قرينه ثبوتا بقيد خاص و بالعكس و ليس كذلك في مقام الإثبات، فالعيني لا يحتاج إلى القيد بخلاف الكفائي فإذا أطلق يكون قالبا لأحد القسمين (العيني) دون الآخر و كأنّ العيني هو الأمر المطلق، و الكفائي هو الأمر المقيّد.

إذا عرفت ما ذكرنا تقف على عدم الخلف في مقام تبعيّة العقود للقصود- إذا ترك القيد نسيانا- أمّا ثبوتا فلما عرفت من خروج الدوام و الانقطاع عن حقيقة النكاح، و العاقد أنشأ حقيقة ذلك الأمر الاعتباري عاريا عن القيدين، و أما ثبوتا فلما مرّ أنّ الإنشاء إذا كان مطلقا يكون في نظر العرف إنشاء للدائم دون المنقطع لأنّه المحتاج إلى القيد دون الدائم، فينطبق المنشأ على الدائم ثبوتا و إثباتا.

نعم، هذا الجواب إنّما يتمشّى فيما إذا نسي ذكر الأجل، و أمّا إذا تركه عمدا، و مع ذلك قصد الانقطاع فلا يتمّ لأنّ المفروض أنّ العاقد قصد المنقطع فكيف يفرض عليه الدوام.

و لعلّ الحكم مختصّ بصورة النسيان، لا الترك عمدا، و ما ورد في رواية أبان ابن تغلب «1» من أنّه إذا

لم يذكر الأجل كان تزويج مقام أو أنّه «ترثها و ترثك» لعلّه وارد في التنازع، و لا شكّ أنّ القول قول المدّعي الدوام لكونه موافقا للظاهر.

و لو لا هذا التوجيه، لكان الانقلاب إلى الدوام، مع إضمار الانقطاع، مخالفا للقاعدة، و لو قلنا بركنية الأجل و أنّه ممّا يجب ذكره و لا يكفي إضماره، لزم القول بالبطلان لا القول بالانقلاب، و لأجل ذلك يختصّ الحكم بالانقلاب بصورة النسيان و لا يعمّ تركه عمدا و تحمل الروايتان على صورة التحاكم و التنازع.

و أمّا القول الثالث: و هو القول بالصحة و الانقلاب إذا كان بلفظ التزويج

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث 2- 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 79

دون «متّعت» فيبطل، و لعلّ وجهه تصور دخول الانقطاع في مفهوم لفظ «متعت» و هو غير واضح و إلّا لما وقع نزاع في تفسير قوله سبحانه: فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ و أنّ المورد هو المنقطع أو الدائم.

و أمّا القول الرابع: و هو الفرق بين ترك الأجل عمدا و تركه نسيانا فينقلب إلى الدائم في الأوّل و يبطل في الثاني، فيمكن توجيهه بأنّ الترك عن عمد ظاهر في إرادة الدوام.

و لكنّه، إنّما يفيد في مقام التنازع لا في غيره، و الكلام أعم منه، على أنّك قد عرفت أنّ الأولى هو العكس و التسامح في صورة النسيان، دون العمد، أخذا بقاعدة «العقود تابعة لما قصد من الإنشاء».

و أمّا القول الخامس: فهو خيرة الجواهر، و إليك نصّه: «لا يبعد البطلان مع فرض قصد العاقد الانقطاع من نفس الصيغة، و إنّ الأجل إنّما يذكره كاشفا لما أراده من اللفظ ضرورة عدم قصد المطلق من النكاح حينئذ فلا

مقتضى لصيرورته دائما كما لا وجه لصيرورته منقطعا، لعدم ذكر الأجل فيه و قد عرفت أنّه شرط في صحّته «1».

يلاحظ عليه: أنّ كلّ لفظ يستعمل فيما وضع له، و الخصوصيات تفهم من القرائن، و على ضوء هذا، لا يطلق التزويج و لا التمتع إلّا و يراد منه ما وضع له، و المفروض أنّ الموضوع له هو الجامع بين النكاحين فكيف يصحّ له قصد الانقطاع من نفس الصيغة، فما ذكره لا موضوع له في الاستعمالات الرائجة. و تصور أنّ الاستعمال مجازا صحيح، مدفوع بأنّ المجاز هو استعمال اللفظ فيما وضع له ثمّ نصب القرينة على المورد من مصاديقه. و المقام ليس كذلك.

______________________________

(1)- الجواهر: 30/ 175.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 80

عن زرارة، قال: قلت له: هل يجوز أن يتمتّع الرجل من المرأة ساعة أو ساعتين؟ فقال: «الساعة و الساعتان لا يوقف على حدّهما» «2».

و لو ترك الأجل و ذكرت مكانه «المرّة» أو المرّتان على وجه يكون أجلا للمتعة فمقتضى كون الأجل ركنا، انقلابه إلى الدوام، خصوصا على القول بعموم الحكم و شموله للجاهل و الناسي و العامد و أمّا ما ورد في رواية هشام بن سالم قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة متعة مرّة مبهمة؟ «3» فلا بدّ من حملها على ما إذا كان الأجل مشخصا و كان التحديد بمرّة أو مرّتين لأغراض خاصة.

و هل يجوز أن يكون الشهر منفصلا أو يجب أن يكون متصلا و لو أطلق انصرف إلى المتصل، مقتضى عدم جوازه في الدوام عدم جوازه في المنقطع أيضا، اللّهمّ إلّا أن يقال: يفرق بينهما بأنّ المتعة أشبه بالإجارة و يؤيد الجواز خبر بكّار بن كردم، حيث إنّ المنع فيه لعدم تعيين الشهر، لا لكونه منفصلا.

و الحقّ هو الأوّل: للشكّ في شمول الأدلّة لمثل ذلك، و بالنظر إلى التأويل المذكور للآية في رواية ابن عباس حيث ورد في تفسيرها «فما استمتعتم منهنّ إلى أجل مسمّى»، الظاهر في اتصال الأجل إلى زمان.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 35 من أبواب المتعة، الحديث 1.

(2)- الوسائل: 14 الباب 25 من أبواب المتعة، الحديث 2، المراد منهما هو: لحظة أو لحظتين، لا الساعة المحدّدة بستين دقيقة، فانّه مصطلح حديث.

(3)- الوسائل: 14 الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث 3، و على هذا النحو يؤوّل أو يطرح ما دلّ على جواز تزويج المرأة على عرد واحد، لاحظ الباب 25 من أبواب المتعة، الحديث 4- 5.

نظام النكاح في الشريعة

الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 82

و يؤيّد المنع ما ورد من المنع من الجمع بين الأجلين بأن يعقد عليها الزوج قبل انقضاء المدة «1»، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ المانع هناك هو الجمع بين الأجلين لا الانفصال وحده.

و على كلّ تقدير فكون النكاح مبنيا على الاحتياط يدفعنا إلى القول بعدم الاكتفاء و لو أطلق الشهر انصرف إلى المتصل سواء قلنا بجواز الأجل المنفصل أو لا، لدلالة العرف.

أحد أمرين:

1- أن يلتزم الشخص على نفسه إنجاز عمل، لا بصورة الوعد أو الاخبار، بل بصورة الإنشاء من دون أن يكون الالتزام تابعا لالتزام آخر بل كان التزوّج عملا مستقلا.

2- أن يكون تابعا لالتزام آخر و لكن لا يكون مذكورا في العقد، بل مذكورا قبل العقد، و بني العقد عليه، بحكم أنّ المقدّر كالمذكور.

أمّا القسم الأوّل فهو خارج عن موضوع البحث و قد فصّلنا القول فيه في أحكام الشروط و إنّما الكلام في الشرط المبنيّ عليه العقد.

______________________________

(1)- النهاية: 493.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 84

يقال: إنّ الإنشاء لا بدّ له من محصل و لا يحصل بمجرّد القصد و الإخطار القلبي بالضرورة و لذا لا يحصل البيع و النكاح به «1» و ذلك لأنّه خروج عن محطّ النزاع، لأنّ المفروض فيما إذا سبق تعهد لفظي من الطرفين منفكّا عن العقد، ثمّ بني العقد عليه، نعم لو لم يكن هناك أيّ إنشاء

______________________________

(1)- نثارات الكواكب: 308.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 85

سابق و كان هناك صرف إخطار بالبال، لتمّ ما ذكر كما يظهر ضعف ما في تعليقة السيد الطباطبائي جوابا عن الاستدلال من أنّ الإنشاء كما يكون باللفظ، كذا يكون بالإخطار القلبي «1» و هو كما ترى.

4- إنّ إنشاء إلزام الشرط على نفسه قبل العقد كان إلزاما ابتدائيا لا يجب الوفاء به قطعا و إن كان أثره مستمرّا في نفس الملتزم إلى حين العقد بل إلى حين حصول الوفاء و بعده، نظير بقاء أثر الطلب المنشأ في زمان، إلى حين حصول المطلوب و إن وعد بايقاع العقد مقرونا بالتزامه فإذا ترك ذكره في العقد فلم يحصل ملزم له.

يلاحظ عليه: إذا كان الإنشاء مبنيا لبّا على ما اتفقا عليه خارج العقد فالقول، بأنّه ليس هنا ملزم للعمل نفس المدعى لأنّه إذا دلّت القرائن على أنّ العقد مبنيّ على ذلك الشرط و كان التزام الطرفين بالعقد على ذاك الأساس، فلما ذا لا يحصل له ملزم بالوفاء فإذا كان ذاك المقدّر بحكم المذكور و كان حذف ما يعلم جائزا، فلم لا يلزم الالتزام به، و قد اتفقوا على جواز حذف ذكر المبيع و الثمن إذا كانا معلومين خارجا و حكموا بلزوم القبض و الإقباض.

فإن قلت: فرق بين متعلّقات العقد، و الشروط

فإنّ المتعلّقات يمكن أن يقدّر و ينوى لأنّها متعلّقة بالعقد جوهرا فيمكن حذفها من اللفظ و كون اللفظ دالّا عليها، بضميمة القرينة الحالية أو المقالية بخلاف الشرط إذ ليس من أجزائه الجوهرية فهو يحتاج إلى الإنشاء في متن العقد.

قلت: إنّ الشروط أيضا من توابع العقد و قد صرّحوا بأنّه بمنزلة الجزء من أحد العوضين، فلما ذا يجوز حذف المتعلّقات دون توابعها. و كون أحدهما جزء منه جوهرا دون الآخر، لا يورث الفرق، سوى بالوضوح و الخفاء و هو غير مؤثر إذا كان

______________________________

(1)- تعليقة السيّد الطباطبائي: 118.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 86

معلوما بالقرينة.

و الحاصل أنّه لم يعلم فرق بين جواز متعلّقات العقد، و الشرط التابع لأحد العوضين بنحو من التبعية فيجوز حذف الأولى دون الثاني و يحصل الملزم بالنسبة إليها دون الأخير.

5- الأخبار الواردة الدالّة على عدم الاعتبار بالشرط السابق على عقد النكاح و أنّه يهدم ما كان من الشروط السابقة و إليك ما ورد:

1- ما رواه ابن بكير، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به و أوجبت التزويج، فاردد عليها شرطك الأوّل بعد النكاح فإن أجازته فقد جاز و إن لم تجزه فلا يجوز عليها ما كان من شرط قبل النكاح» «1».

و المراد من قوله «فاردد» هو الذكر، و من النكاح قوله: أنكحتك نفسي، فتكون الشروط داخلة في الإيجاب.

2- ما رواه ابن بكير أيضا قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح و ما كان بعد النكاح فهو جائز» 2.

و قد عرفت معنى النكاح، و هو الإيجاب الذي يقوله الرجل عن قبلها.

3- ما رواه ابن

بكير أيضا، عن محمّد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول في الرجل يتزوّج المرأة متعة: «إنّهما يتوارثان إذا لم يشترطا و إنّما الشرط بعد النكاح» 3.

4- ما رواه محمّد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ فِيمٰا تَرٰاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ؟ فقال:

«ما تراضوا به من بعد النكاح فهو جائز، و ما كان قبل النكاح فلا يجوز إلّا برضاها

______________________________

(1)- 3- الوسائل: 14 الباب 19 من أبواب المتعة، الحديث 1 و 2 و 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 87

و بشي ء يعطيها فترضى به» «1».

و قد عرفت رواية أبان بن تغلب فيما إذا ترك الأجل مع كونه قاصدا له «2».

يلاحظ على الاستدلال: بأنّ المقاولة على الشروط على قسمين: تارة تتقاول، و لا يكون العقد مبنيّا عليه، و أخرى تتقاول و يكون العقد مبنيّا عليها، و الروايات ناظرة إلى القسم الأوّل و الكلام في القسم الثاني: و إلى ذلك ينظر قول السيد الطباطبائي في تعليقته حيث قال: إنّ مفاد هذه الأخبار أنّ الشرط السابق لا يكفي و لا ينافي ذلك، كفاية التباني الحاصل حال العقد بحيث يعدّ عرفا شرطا و التزاما في العقد ... و قال: نعم الرواية الأخيرة ظاهرة في عدم كفايته «3».

أقول: عدم كفايته في مورده لأجل أنّ الأجل ركن و الركن يجب ذكره في العقد كما عرفت فلا ينافي عدم الكفاية فيها ما ذكرنا من كفاية التباني في سائر الشرائط.

أو آجر بلا أجرة.

و بعبارة أخرى: أن لا يكون الشرط مخالفا لمقتضى مطلق العقد، من البيع و الإجارة و النكاح مثلا لو عقدها و اشترطت المرأة أن لا يتمتّع الرجل بها أصلا، كان الشرط مخالفا لمقتضى عقد النكاح، نعم لو كان الشرط مخالفا لمقتضى العقد المطلق، أي ما يترتّب عليه الأثر عند الإطلاق، يكون الشرط مقيّدا لإطلاقه كما إذا أشرطت أن لا يفتضها صحّ الشرط.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 19 من أبواب المتعة، الحديث 3.

(2)- الوسائل: 14 الباب 20 من أبواب المتعة، الحديث 2.

(3)- تعليقة السيد الطباطبائي على المكاسب: 116.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 88

و على ضوء هذا تستطيع على تمييز الصحيح من الفاسد، و ربّما يقع الشكّ في كون الشرط من أيّ قسم من القسمين، و على هذا لو شرط الإتيان ليلا أو نهارا أو يشترط المرّة و المرّات من الزمان المعين جاز لأنّها تقييد لإطلاق العقد، و لو شرط الاستمتاع دون الدخول جاز لعدم منافاته لمقتضى مطلق عقد النكاح، و تدلّ عليه صحيحة عمّار بن مروان «1» (اليشكري الذي هو و أخوه عمرو ثقتان) «2».

كما أنّ لها إسقاط شرطه و يجوز له الدخول لأنّها زوجته، و لا مانع من الدخول إلّا حقّ الغير و قد أسقطته و به رواية «3».

و لو دخل بلا إذن يلحق به الولد، لأنّها زوجته، و إن كان الدخول ممنوعا لأمر خارجي كالحيض، و الإيلاء و الظهار و مخالفته لا يمنع كونه ولدهما ولدا شرعيا.

جاءت بولد كان لاحقا به سواء عزل أم لم يعزل. أمّا جواز العزل، فقد أرسلوه إرسال المسلّم و استدل عليه بروايات، إمّا مطلقة، تعمّ الدائمة و المنقطعة «4» أو واردة في مورد الاشتراط لخبر الأحول «5» و هشام بن سالم الجواليقي 6 و غيرهما «7».

______________________________

(1)- الوسائل: 14، الباب 36 من أبواب المتعة، الحديث 1.

(2)- النجاشي: الرجال: 2/ 138 برقم 778.

(3)- الوسائل: 14، الباب 11 من أبواب المتعة، الحديث 3.

(4)- الوسائل: 14، الباب 34 من أبواب المتعة، الحديث 1- 2.

(5) و 6- الوسائل: 14، الباب 18 من أبواب المتعة، الحديث 5 و 6.

(7)- الوسائل: 14، الباب 33 من أبواب المتعة، الحديث 2- 3 و الباب 45 الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 89

و ليس الاشتراط إلّا تأكيدا لحكم المتعة، و يدلّ عليه ذكر عدم الموارثة مع أنّ المشهور عدم الموارثة شرط أو لا.

إنّما الكلام في الفرع الثاني و هو أنّه إذا عزل و لكنّها أتت بولد قابل للحوق، فهل يجوز للزواج نفي الولد إذا صارت حاملا، و ذلك- مضافا إلى احتمال سبق المني من غير تنبّه، و إطلاق قوله: «الولد للفراش»-: وجود النصوص في المقام.

منها- صحيحة ابن بزيع، قال: سأل رجل الرضا عليه السّلام و أنا أسمع، عن الرجل يتزوّج المرأة متعة و يشترط عليها أن لا يطلب ولدها فتأتي بعد ذلك بولد فينكر الولد فشدّد في ذلك و قال: «يجحد و كيف يحجد إعظاما لذلك» قال الرجل فإن اتّهمها؟ قال: «لا ينبغي لك أن تزوّج إلّا مأمونة» «1».

الأشهر.

قال العلامة في المختلف:

«قال الشيخ في النهاية: لا يقع بالمتمتّع بها لعان و لا إيلاء.

و قال السيد المرتضى: إنّهما يقعان بها.

و قال أبو الصلاح: لا يقع بينهما إيلاء و لا طلاق و لا يصحّ بينهما لعان و يصحّ الظهار.

قال ابن إدريس: لا يصحّ بينها و بين الزوج لعان و يصحّ الظهار منها عند بعض أصحابنا و كذلك اللعان عند السيد المرتضى و الأظهر أنّه لا يصحّ بينهما» «2».

______________________________

(1)- الوسائل: 14/ الباب 33 من أبواب المتعة، الحديث 2.

(2)- المختلف، الفصل الخامس في نكاح المتعة: 5/ 11.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 90

و الظاهر عدم وجود إجماع في المسائل و من أثبت أو نفى فلدليل زعمه.

أمّا اللعان فقد قال به السيد المرتضى من الأصحاب في الانتصار: و الظهار أيضا يقع بالمتمتع بها و كذلك اللعان «1» و خالفه الباقون إلّا ابن سعيد في الجامع قال: «ولد المتعة لاحق بالمتمتع، فإن أنكره لاعن، و قيل: لا يلاعن» «2».

و الظاهر هو العدم لصحيحي، ابن أبي يعفور و ابن سنان، ففي الأولى «لا يلاعن الرجل المرأة التي يتمتع بها» و في الثانية «لا يلاعن الحرّ الأمّة، و لا الذمّية و لا التي يتمتّع بها» «3».

و إطلاق الروايتين ينفي اللعان في كلّ مورد يثبت فيه اللعان في الدائم سواء كان السبب نفي الولد أو القذف بالزنا.

و هل ينتفي الولد مع عدم تشريع اللعان أو لا؟ وجهان، من ملازمة عدم تشريعه، انتفاء الولد بدونه غير أنّ الدائم ينتفي فيه معه و المنقطع بدونه، و من إطلاق النصوص الناهية عن نفي الولد على ما مرّ من رواية ابن بزيع «4».

و الأقوى هو الأوّل لأنّ النصوص الناهية ناظرة فيما إذا كان

شاكّا أو ظانّا لأجل العزل و غيره، لا ما إذا علم بانتفائه منه.

و أمّا الإيلاء: فقد نسب إلى المرتضى وقوعه بها، و لكن كلامه في الانتصار، لا يوافق المحكي قال: و أمّا الإيلاء فإنّما لم يلحق المتمتّع بها لأنّ أجل المتعة ربّما كان دون أربعة أشهر و هو الأجل المضروب في الإيلاء «5».

و الظاهر عدم وقوعه بها، لاختصاص دليلها بالدائم أعني قوله سبحانه:

______________________________

(1)- الانتصار: 115.

(2)- الجامع: 452.

(3)- الوسائل: 15 الباب 10 من أبواب اللعان، الحديث 1 و 2.

(4)- الوسائل: 14 الباب 33 من أبواب المتعة، الحديث 2.

(5)- الانتصار: 115.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 91

لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فٰاؤُ فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ* وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ «1».

فإنّ قوله وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ يدلّ على اختصاصها بما فيه الطلاق، و لا طلاق في المتعة.

و أمّا الظهار: فيمكن القول به أخذا بعموم قوله سبحانه: الَّذِينَ يُظٰاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسٰائِهِمْ مٰا هُنَّ أُمَّهٰاتِهِمْ إِنْ أُمَّهٰاتُهُمْ إِلَّا اللّٰائِي وَلَدْنَهُمْ وَ إِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَراً مِنَ الْقَوْلِ وَ زُوراً «2» و جعله المحقق هو الأظهر في المقام و قال في كتاب اللعان، و قيل: يقع بالمتمتّع بها، فيه خلاف و الأظهر الوقوع.

و لكن الأظهر عدمه لا قياسا على اللعان و الإيلاء، بل لأجل أنّ من أحكام الظهار ما يخصصه بالدائم، حيث إنّ للمرأة أن ترفع أمرها إلى الحاكم و هو يخيّر الزوج بين التكفير و الرجعة و الطلاق و النظر ثلاثة أشهر من حين المراجعة «3» فإن انقضت المدّة و لم يتخيّر أحدهما ضيّق عليه في المطعم و المشرب حتّى يختار أحدهما و لا يجبره على الطلاق. فإنّه ليس

بالمتمتّع بها حق الاعتراض، لو تركها و لم يجامعها أصلا في الفترة المجعولة فيكفي مثل ذلك مانعا من انعقاد الإطلاق، و ما ربّما يقال من «أنّ الإلزام بأحد الأمرين لا يوجب التخصيص، إذ من الجائز اختصاصه بمن يمكن معه أحد الأمرين و هو الدائمة، و كذا المرافعة دون غيره فيبقى أثره فيها باقيا و هو اعتزالها» «4» لا يدفع الانصراف فإنّه احتمال عقلي لا يزاحمه، مضافا إلى ما رواه المشايخ الثلاثة بسند صحيح عن ابن فضال عمّن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

«لا يكون الظهار إلّا على مثل موضع الطلاق». «5»

______________________________

(1)- البقرة: 226- 227.

(2)- المجادلة: 2.

(3)- الوسائل: 15 الباب 18 من أبواب الظهار، الحديث 1.

(4)- الجواهر: 30/ 189.

(5)- الوسائل: 15 الباب 2 من أبواب الظهار، الحديث 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 92

أضف إلى ذلك، أنّ الظهار نوع إرغام على الزوجة بترك وطئها و هو يتمّ في الدائمة لا المنقطعة، لأنّ التمتع لصالح الزوج غالبا لا للزوجة فلا وجه للإرغام.

و هناك وجه ثالث، و هو أنّ المظاهرة من تشريعات العصر الجاهلي و قد أمضاها على وجه ينتهي الأمر إلى أحد الأمرين: التكفير أو الطلاق، و القدر المتيقّن من التشريع الممضى هو اختصاصها بالدائمة لاختصاصها عند الجاهلية بها.

الصورة الأولى.

الثاني: عكس ذاك، و أنّهما لا يتوارثان و لو شرطا التوارث فضلا عما أطلقا أو شرطا عدمه، اختاره أبو الصلاح في الكافي، و تبعه ابن إدريس، و العلّامة في المختلف، و هو خيرة الجواهر.

قال أبو الصلاح في الكافي: و لا سكنى لها و لا عليها و لا إنفاق و لا توارث بينهما، و إن شرط ذلك و لا يقع بها إيلاء و لا طلاق و لا يصحّ بينهما لعان و يصح الظهار «2».

و نقل في المختلف، عن ابن إدريس، أنّه قال المحصلون: لا توارث في هذا

______________________________

(1)- المهذّب: 2432 و يكون الشرط مؤكّدا لما يفيده نفسه.

(2)- الكافي: 298.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 93

النكاح، شرطا التوارث أو لم يشترطا، لأنّهما إن شرطا كان الشرط باطلا لأنّه مخالف للسنّة، و قال العلّامة: و الوجه ما قاله أبو الصلاح و هو اختيار ابن إدريس «1».

الثالث: الأصل هو التوارث إلّا أن يشترطا العدم، و هو خيرة المرتضى في الانتصار، قال في الإجابة عن استدلال الخصم- على أنّها ليست بزوجة بشهادة أنّها لا ترث و لا تورث-: ليس فقد الميراث علامة على فقد الزوجية لأنّ الزوجة الذمية و الأمة و القاتلة لا يرثن و لا يورثن (كذا) و هنّ زوجات، على أنّ مذهبنا أنّ الميراث قد يثبت في المتعة إذا لم يحصل شرط في أصل العقد بانتفائه و يستثنى المتمتع بها مع شرط نفي الميراث من ظواهر آيات الميراث كما استثنيتم الذمية و القاتلة «2».

الرابع: الأصل هو عدم التوارث إلّا إذا اشترطا أنّ بينهما التوارث عكس القول الثالث، و هو خيرة الشيخ في النهاية، و المحقّق في الشرائع، قال الشيخ:

و ليس في نكاح المتعة توارث،

شرط نفي الميراث أو لم يشترط، اللّهمّ إلّا أن يشترط أنّ بينهما التوارث فإن شرط ذلك ثبت بينهما الموارثة و إنّما لا يحتاج نفي التوارث إلى شرط «3».

هذه هي الأقوال المعروفة بين الأصحاب استدل للقول الأوّل: بإطلاق ما دلّ على أنّ للزوج و الزوجة، النصف أو الربع، أو الثمن، قال سبحانه: وَ لَكُمْ نِصْفُ مٰا تَرَكَ أَزْوٰاجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كٰانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّٰا تَرَكْنَ ... «4».

و قد دلّت الروايات على أنّها زوجة داخلة تحت قوله سبحانه: إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ «5». فتشمله العمومات.

يلاحظ عليه: أنّ الاستدلال بالعموم إنّما يتمّ إذا لم يكن هنا مخصّص

______________________________

(1)- المختلف: 15.

(2)- الانتصار: 114.

(3)- النهاية: 492.

(4)- النساء: 12.

(5)- المؤمنون: 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 94

و المخالف يدّعيه فلا بدّ من دراسته بالقبول أو الردّ.

استدل للقول الثاني بروايتين:

الأولى: صحيح سعيد بن يسار عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الرجل يتزوّج المرأة متعة و لم يشترط الميراث؟ قال: «ليس بينهما ميراث اشترط أو لم يشترط» «1».

و الاستدلال مبنيّ على كون الفاعل في «اشترط» هو «الميراث» و أمّا لو قلنا بأنّ الفاعل هو «عدم الميراث» المفهوم من قوله: «لم يشترط الميراث» فلا. و على الاحتمال الثاني لا يرث فيما إذا لم يشترط عدم الميراث أو شرطه، و أمّا إذا شرط الميراث فالرواية لا تشمله.

الثانية: صحيح عبد اللّه بن عمرو قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المتعة؟

فقال: «حلال لك من اللّه و رسوله» قلت: فما حدّها؟ قال: «من حدودها أن لا ترثها و لا ترثك». «2»

و في الوسائل «عمرو» بفتح العين و لعلّه بضم العين أعني

عبد اللّه بن عمر ابن بكار الحنّاط الذي هو كوفيّ ثقة كما في النجاشي.

حيث جعل نفي التوارث من حدود نكاح المتعة.

يلاحظ عليه: أنّ مراده من الحدّ ليس الجنس و الفصل حتى يلازمه عدم التوارث، بل الظاهر أنّ من أحكامه عدم التوارث و أنّ المتعة بما هي هي لا يقتضي بخلاف النكاح الدائم فإنّه يقتضي ذلك، لكنّه لا ينافي الاقتضاء بالشرط في متن العقد، فلا يكون منافيا لما يدلّ على التوارث بالشرط على ما عليه الشيخ، و الحاصل أنّ معناه أنّ عقد المتعة لا يقتضي التوارث لا أنّه يقتضي عدمه.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث 7.

(2)- الوسائل: 14 الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 95

استدل للقول الثالث: أعني كون الأصل التوارث إلّا اذا شرطا العدم،- مضافا إلى ما عرفت في كلام السيد-: بموثق ابن مسلم، قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول في الرجل يتزوّج المرأة متعة، انّهما يتوارثان إذا لم يشترطا و إنّما الشرط بعد النكاح «1».

و حمله الشيخ على أنّهما يتوارثان ما لم يشترطا الأجل بأن يكون دائما فإذا اشترطا الأجل، لا يتوارثان و استقربه صاحب الحدائق، و قال: لا بأس به جمعا بين الأخبار «2».

و لكنّه بعيد عن ظاهر الرواية لتقدّم لفظة «متعة» و السؤال مركّز على الزواج متعة لا على مطلق الزواج، حتّى يحتاج إلى التقييد و تكون النتيجة التفصيل بين الدائم و المنقطع.

و مع ذلك فهذا التأويل، لا بأس به لوجهين:

الأوّل: دلّت صحيحة أخرى لمحمّد بن مسلم على أنّ العقد لا يقتضي شيئا و إنّما يترتّب التوارث على الاشتراط، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: كم المهر؟- يعني

في المتعة- فقال: «ما تراضيا عليه- إلى أن قال:- و إن اشترطا الميراث فهما على شرطهما» «3».

الثاني: أنّه يحتمل سقوط لفظة «لا» في موثقته و الأصل أنّهما لا يتوارثان إذا لم يشترطا.

استدل للقول الرابع: أعني أنّ الأصل عدم التوارث إلّا إذا شرطاه الذي هو خيرة المحقّق و صاحب المسالك و يدل عليه أمران:

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث 2.

(2)- الحدائق: 24/ 181.

(3)- الوسائل: 14 الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 96

1- ما روي عن البزنطي صحيحا عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام قال: «تزويج المتعة نكاح بميراث و نكاح بغير ميراث إن اشترطت كان و إن لم تشترط لم يكن» «1» و رواه الحميري في قرب الإسناد.

2- صحيحة محمّد بن مسلم التي تعرفت عليها عند الاستدلال على القول الثالث و هذا هو الأظهر.

و أمّا نقد ما استدل للقول الثاني و الثالث فنقول أمّا القول الثاني فقد استدل له بما دلّ على عدم الميراث و لكنّه إنّما يرجع إلى بيان حقيقة عقد المتعة و أنّها ليست كالعقد الدائم، فلا تقتضي الميراث لا أنّها تقتضي عدمه.

و ليس قوله: «لا وارثة و لا موروثة» ناظرا إلى أنّ هذين الأمرين ملازمان للمتعة و لا ينفكّان عنه بل لأجل تبيّن أنّه ليس فيها ذلك الاقتضاء حتّى لا تكون مخدوعة «2».

و الإمعان في الروايات التعليمية يوضح مفاد صحيحة سعيد بن يسار التي تمسك بها أبو الصلاح من نفاة الإرث مطلقا حتّى مع الشرط. فإنّ قوله: «ليس بينهما ميراث اشترط أو لم يشترط» يمكن أن يكون ناظرا إلى ما ورد في الروايات التعليمية من ذكر قوله: «لا وارثة و لا

موروثة» أو ما يؤدّي مفاده أي سواء ذكر عدم الميراث تبيينا للحقيقة أو لم يذكر، لا ترث المرأة و لا تورث بناء على أنّ فاعل الفعل (اشترط) هو نفي الإرث.

و أمّا نقد ما دل على القول الثالث الذي عمدة دليله هو موثقة محمّد بن مسلم (لا صحيحته) فقد عرفت أنّ الشيخ حملها على أنّهما يتوارثان ما لم يشترطا الأجل، فإذا اشترطا الأجل لا يتوارثان، أضف إلى ذلك أنّه يحتمل فيه سقوط «لا».

______________________________

(1)- الوسائل: 14، الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث 1.

(2)- لاحظ الروايات التعليمية في إجراء الصيغة الواردة في الباب 18 و 1 و 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 97

فيبقى القول الرابع بالنظر إلى صحّة رواياته و صراحتها بلا إشكال.

نعم أورد على هذا القول وجوه من الإشكال نذكرها مع ما يمكن أن نذبّ به.

1- لا مقتضى للتوارث هنا إلّا الزوجية، و لا يقتضي ميراث الزوجة إلّا الآية فإن اندرجت هذه الزوجة في هذه الآية، ورثت و إن لم يشترط ثبوته و بطل شرط نفيه، و إن لم تندرج في الآية لم يثبت، اشترط التوريث أم لا، لأنّه شرط توريث من ليس بوارث و هو باطل.

2- إنّ صحيح البزنطي «1» و ابن مسلم 2 اللّذين استدلا بهما على القول الرابع قابلان للحمل على الوصية و ليس الحمل على اشتراط سقوط الإرث أولى من حمل الخبرين على إرادة الوصية من الإرث فيها.

3- مقتضى إفادة شرط الإرث أن يكون ذلك على حسب ما يقع منه و لو اختص الشرط بأحدهما كان الإرث له خاصة مع غلبة التوارث من الجانبين.

4- أنّ التزام صحّة شرطية إرث الزوجة و الزوج على حسب حالهما من وجود الولد و

عدمه بالنسبة إلى النصف و الثمن و الربع و إرث العقار و عدمه غريب و على هذا لا زوجية بالموت بل يكون بالموت كمن و هبت المدة و يتفرّع عليه عدم جواز تغسيلها و النظر إليها «3».

يلاحظ على الأوّل: بأنّ الإرث لا يترتّب على العقد وحده، حتّى يقال إنّ الاشتراط عندئذ لغو، و لا على الشرط وحده حتى يكون من قبيل توريث الأجنبي، بل العقد في الدائم علّة تامة و في المنقطع جزء العلة و أشبه بالمقتضي و يتمّ تأثيره

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14، الباب 32 من أبواب المتعة، الحديث 1- 5 و الروايتان من أدلّة القول الرابع و قد قال صاحب الجواهر في حقهما: «هذان الخبران لمكان سنديهما قد اغترّ بهما جماعة من المتأخرين منهم الشهيدان».

(3)- الجواهر: 30/ 194- 195.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 98

بالشرط، و على ذلك فالمنقطعة داخلة تحت الآية و لو لا النص لقلنا بكونه علّة تامة إلّا أنّ النص يصدّنا عن القول بدخولها تحتها مثل دخول الدائمة.

و على الثاني أنّ الالتزام بكون الوراثة تابعة للاشتراط، ليس ببعيد بعد كون الشرط متمّما للمقتضي و ليست الوراثة للعقد وحده حتى لا يقبل التفكيك و لا للشرط وحده حتّى يقال إنّه من قبيل توريث من ليس بوارث.

و على الثالث بأنّ كيفية التوارث تابعة للضوابط الموجودة في الذكر الحكيم، و لكونها زوجة داخلة تحت الآية، و أنّما الشرط متمّم لتأثير عنوان الزوجية فعندئذ تكون في الكيفية تابعا لها لا للاشتراط.

لها زوجها أيّامها، حيضتان أو خمسة و أربعون يوما إذا كانت لا تحيض و هي في سنّ من تحيض «1». و تبعه ابن البرّاج و سلّار و أبو الصلاح و ابن حمزة إلّا أنّ الأخيرين قالا عوض الحيضتين، قرءان.

2- و قال المفيد: عدّة المتمتّع بها من الفراق قرءان و هما طهران، و تبعه ابن إدريس قال: عدّتها طهران للمستقيمة الحيض، و خمسة و أربعون يوما إذا كانت لا تحيض و مثلها تحيض «2».

3- قال الصدوق في المقنع إذا انقضى أيامها و هو حي فعدّتها حيضة و نصف «3».

______________________________

(1)- النهاية: 492.

(2)- المقنعة: 536، السرائر: 2/ 625.

(3)- المقنع: 114.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 99

4- و قال ابن عقيل: إن كانت ممّن تحيض فحيضة مستقيمة، و إن كانت ممّن لا تحيض فخمسة و أربعون يوما.

و ذهب المحقّق: إلى القول الأوّل و العلامة في المختلف إلى القول الثاني «1».

استدل للقول الأوّل: بصحيح إسماعيل بن الفضل الهاشمي، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المتعة؟ فقال: «ألق عبد الملك بن جريج فسله عنها فإنّ عنده منها علما» فلقيته فأملى عليّ شيئا كثيرا في استحلالها و كان فيما روى لي فيها ابن جريج أنّه ليس فيها وقت ... و عدّتها حيضتان و إن كانت لا تحيض فخمسة و أربعون يوما، قال: فأتيت بالكتاب أبا عبد اللّه عليه السّلام فقال: «صدق» و أقرّبه، قال ابن أذينة: و كان زرارة يقول هذا و يحلف أنّه الحق إلّا أنّه كان يقول: إن كانت تحيض فحيضة، و إن كانت لا تحيض فشهر و نصف «2».

و يدلّ عليه أيضا ما رواه العياشي في تفسيره، عن أبي بصير، عن أبي جعفر في

تفسير آية المتعة: «و لا يحلّ لغيرك حتّى تنقضي عدّتها، و عدّتها حيضتان» «3».

و ما رواه المجلسي في البحار، عن أبي بصير، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن المتعة، فقال: «نزلت في القرآن- إلى أن قال-: و لا تحلّ لغيرك حتّى تنقضي لها عدّتها، و عدّتها حيضتان» «4».

و ربّما يستدل بخبر محمّد بن الفضيل، عن أبي الحسن عليه السّلام قال: «طلاق الأمة تطليقتان و عدّتها حيضتان» بضميمة ما في صحيح زرارة قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام ما عدّة المتعة إذا مات عنها الذي يتمتّع بها- إلى أن قال:- «و عدّة المطلقة ثلاثة أشهر، و الأمة المطلّقة عليها نصف ما على الحرّة و كذلك المتعة عليها

______________________________

(1)- المختلف: 11 من أحكام المتعة، و سيوافيك أنّ مرجع القول الرابع إلى الثاني، و دليلهما واحد، فالحيضة الواحدة، تلازم الطهرين غالبا لا دائما.

(2)- الوسائل: 14، الباب 4 من أبواب المتعة، الحديث 8.

(3)- الوسائل: 14، الباب 23 من أبواب المتعة، الحديث 6.

(4)- البحار: 103/ 315 ح 20.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 100

مثل ما على الأمة» «1».

يلاحظ عليه: بأنّ محمّد بن الفضيل الأزدي لم يوثّق و هو غير محمّد بن الفضل الأزدي الذي وثّقه الشيخ في رجاله، و على فرض اعتبار الخبر فالظاهر من صحيح زرارة المماثلة من حيث العدد فيكون على الأمة شهر و نصف لا حيضتان.

أضف إلى ذلك أنّ نفس زرارة لم يقبل هذا التنزيل، لأنّه كما ورد في صحيح الهاشمي قال: بأنّ عدّة الأمة حيضة واحدة.

استدل للقول الثاني بالوجه التالي:

أي الاكتفاء بالطهرين بصحيح زرارة: «و إن كان حرّ تحته أمة، فطلاقها تطليقتان، و عدّتها قرءان» «2».

هذا من جانب، و من جانب: أن

عدّتها، عدّة الأمة.

يلاحظ عليه: بأنّ اللفظ من الأضداد و لا دليل على حمله على الطهرين بعد تضافر الروايات بأنّ عدّة المتمتّع بها حيضتان، فيفسّر الإجمال بالتفصيل، و إرادة الطهرين في باب العدد «3» حيث اتفقت الشيعة على أن المراد من القرء الطهر، و أهل السنة على أنّه الحيض، لا تكون دليلا على حمله هنا على الطهر، بعد ورود التصريح بالحيضتين في المقام، و ليعلم أنّ مرجع هذا القول و القول الرابع إلى أمر واحد، و الدليل عليهما واحد. كما سيوافيك.

استدل للقول الثالث: أي الاكتفاء بحيضة و نصف، برواية عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «و إذا انقضت أيّامها و هو حيّ، فحيضة و نصف مثل ما يجب على الأمة» «4».

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 40 من أبواب العدد، الحديث 5، و الباب 52 منها، الحديث 2.

(2)- الوسائل: 14، الباب 12 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث 1.

(3)- الوسائل: 15، الباب 14 من أبواب العدد 1- 9.

(4)- الوسائل: 14، الباب 22 من أبواب المتعة، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 101

و الظاهر أنّ العبارة كناية عن الخمسة و الأربعين لما تضافر أنّها عدة من لا تحيض و هي في سن من تحيض، و إلّا فلا معنى للحيضة و نصف، إلّا أن يفسّر بأنّه يجوز لها التزويج بعد تنصيف الحيضة الثانية و إن كان الدخول ممنوعا و هو كما ترى.

استدل للقول الرابع: أعني الاكتفاء بحيضة واحدة بعدها طهر، بوجهين:

1- إذا كملت لها حيضة فقد مضى عليها طهران، أحدهما قبلها، و ثانيهما، بعدها و إن كان الطهر الثاني لحظة.

يلاحظ عليه: بما عرفت من أنّه لا تلازم الحيضة الطهرين كما إذا

كان انتهاء أجل المتعة مقارنا لحدوث الحيضة، فتكون هناك حيضة و طهر فقط لا طهران، نعم لو تمّ الأجل أثناء الحيضة أو أثناء الطهر يكون لها طهران.

2- حسنة زرارة، بل صحيحته عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «... و إن كان حر تحته أمة فطلاقها تطليقتان، و عدّتها قرءان» «1».

يلاحظ عليه: بما عرفت من أنّه لا دليل لحمل «القرءان» على الطهرين بعد اشتهار كون عدّة الأمة حيضتين هذا هو دليل الأقوال و قد عرفت تضارب الروايات، و هناك طريقان:

الأوّل: ما سلك صاحب الجواهر فحاول أن يجمع بين الروايات بما ورد في رواية الطبرسي في الاحتجاج.

الثاني: الرجوع إلى المرجحات.

أمّا الأوّل: فبالاستشهاد بما رواه صاحب الاحتجاج عن محمد بن عبد اللّه بن جعفر الحميري عن صاحب الزمان عليه السّلام حيث كتب إليه في رجل تزوّج امرأة بشي ء معلوم إلى وقت معلوم و بقي له عليها وقت، فجعلها في حلّ ممّا بقي له عليها، و قد

______________________________

(1)- الوسائل: 14، الباب 12 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 102

كانت طمثت قبل أن يجعلها في حلّ من أيّامها بثلاثة أيّام أ يجوز أن يتزوّجها رجل آخر بشي ء معلوم إلى وقت معلوم عند طهرها من هذه الحيضة أو يستقبل بها حيضة أخرى؟ فأجاب عليه السّلام: «بل يستقبل بها حيضة غير تلك الحيضة، لأنّ أقلّ العدّة حيضة و طهرة تامة (و في بعض النسخ طهارة)» «1».

و هذه الرواية تدلّ على شرطية حيضة تامة و طهارة مثلها، أمّا الأولى فلأجل عدم الاكتفاء بالحيضة التي جعلها في حلّ فيها، و أمّا الثانية فللتوصيف ب «تامة» و المراد هو الطهر التام الذي يكشف بدخول جزء

من الحيضة الثانية، و الحيض و الطهر الكاملان، لا ينفكّان عن الحيضتين، توضيحه:

1- لو اتفق الانقضاء في أثناء الطهر يتوقف على حيضة كاملة و طهر مثلها فكما يتحقّق هناك حيضة و طهر تتحقق حيضتان، الأولى بعد الطهر الذي تحقّق الانقضاء فيه، و الثانية بتمامية الطهر، حيث لا يعلم إلا بظهور جزء من الحيض.

2- لو اتفق الانقضاء في أثناء الحيضة فيتوقّف الخروج من العدّة على حيضة تامة و طهر تام فعندئذ تتحقّق الحيضتان فالأولى هي التي انتهى الأجل فيها، و الثانية هي التي دخل فيها بعد الطهر التام.

نعم، يحصل التخلّف فيما إذا انتهى أجلها بزمان طهرها، فيتحقّق طهران، دون الحيضتين لكنّهما نادران «2».

يلاحظ عليه: أوّلا. أنّ ظاهر الرواية هو أنّ الاكتفاء بالحيضة الواحدة كان أمرا مسلّما عند الراوي و الإمام عليه السّلام و كان الشك عند الراوي الاكتفاء بالناقصة منها أو لا، فأجاب الإمام عليه السّلام بكفاية الحيضة الواحدة و قال: «يستقبل بها حيضة، غير تلك الحيضة» و على هذا تحمل التمامية في الطهر على زوال النقاء من الحيض

______________________________

(1)- الوسائل: 14، الباب 22 من أبواب المتعة، الحديث 7.

(2)- هذا توضيح ما أفاده صاحب الجواهر و إن كان كلامه لا يخلو من إجمال، لاحظ 30/ 199.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 103

الكامل حتى يعلم تحقق الحيضة الكاملة، لا أنّ هذا الطهر من العدة.

و ثانيا: أنّه إذا كان الملاك هو الحيض و الطهر التامان يكون الحدّ هو هذا، و كونهما ملازمين غالبا مع الحيضتين أو الطهرين لا يكون سببا لجعلهما ملاكا للخروج عن العدّة فالعدول عن الملاك الواقعي إلى الملازم كما ترى.

و أمّا الثاني: أي استظهار كون الروايات متعارضة و الرجوع إلى المرجّحات فالترجيح

مع القول الأوّل لتضافر الروايات على أنّ عدّة المتعة هو عدّة الأمة و المشهور فيها هو الحيضتان مضافا إلى كون مقتضى الأصول بقاء العدّة إلى أن يعلم الخروج. و لا يعلم إلّا بالحيضتين التامتين و لا يكفي جزء من الحيض و اللّه العالم بأحكامه.

عدمه. مضافا إلى الصحيحين.

1- صحيح زرارة، حيث قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام: ما عدّة المتعة إذا مات عنها الذي يتمتّع بها؟ قال: «أربعة أشهر و عشرا» ثمّ قال: «يا زرارة كلّ النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرّة كانت أو أمة و على أيّ وجه كان النكاح منه، متعة أو تزويجا أو ملك يعيين فالعدّة أربعة أشهر و عشرا» «4».

2- صحيحة ابن الحجاج 5.

و كون عدّة الأمة و ملك اليمين حسب هذه الرواية أربعة أشهر و عشرا لا ينافي ما هو المشهور، من كون عدّتها نصف ما على الحرّة و ذلك لأنّ المعروف هناك كون أمّهات الأولاد (ملك اليمين) هو مثل الحرّة و أمّا الأمة فالمشهور هو النصف، و إن كان هناك قول بالتمام لكن حمل على الاستحباب.

استدل للقول الثاني: بوجهين، الأوّل: أنّها كالأمة في الفراق فكذلك في الموت، و ضعف الاستدلال ظاهر لأنّه أشبه بالقياس.

______________________________

(1)- المهذّب: 2/ 244.

(2)- المقنعة: 536، و المراسم: 162.

(3)- البقرة: 234.

(4) و 5- الوسائل: 15 الباب 52 من أبواب العدد، الحديث 2 و 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 105

الثاني: الاستدلال بخبرين:

1- مرسل الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: سألته عن رجل تزوّج امرأة متعة ثمّ مات عنها ما عدّتها؟

قال: «خمسة و ستون يوما» «1».

2- خبر ابن يقطين عن أبي الحسن عليه السّلام قال: «عدّة المرأة إذا تمتّع بها فمات عنها خمسة و أربعون يوما» 2.

و الأوّل مرسل و الثاني ضعيف بأحمد بن هلال الذي يقول النجاشي في حقّه:

و قد روي فيه ذموم من سيّدنا أبي محمد العسكري عليه السّلام «3».

هذا كلّه، إذا كانت حائلا و أمّا إذا كانت حاملا فعدّتها أبعد الأجلين كما هو

الحال في الدائم، لقوله عليه السّلام في الحامل المتوفى عنها زوجها: «تنقضي عدّتها آخر الأجلين» «4».

إن عبّر عنها في الروايات (لمناسبة ما) بأنّها مستأجرات، كما عبر عن الدائم في الروايات (بمناسبة ما) بأنّه يشتريها بأغلى الثمن مع أنّ النكاح غير البيع.

فظهر أنّ مقتضى القاعدة عدم صحّة تجديد العقد قبل انتهاء الأجل.

و أمّا الثاني: أي مقتضى الأدلّة فمنها قوله سبحانه: فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ فِيمٰا تَرٰاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ إِنَّ اللّٰهَ كٰانَ عَلِيماً حَكِيماً «3».

فلو قلنا: إنّ المراد من الفريضة، هو ما سبق ذكره، يكون المراد منها هو الأجرة، غاية الأمر بما أنّ الأجرة ركن في المتعة يصير المقصود أنّه لا حرج و لا تضييق عليكم منه تعالى إذا تراضيتم بعد الفريضة، على الزيادة عليها أو

______________________________

(1) و 2- المختلف: 13، الفصل الخامس في نكاح المتعة.

(3)- النساء: 24.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 107

النقص منها، أو حطّها كلّها، لأنّ الإنسان مسلّط على ما ملك، نعم لا يجوز ترك ذكرها في العقد و إن رضيا بعده، لما مرّ من حديث الركنية، و على ذلك لا صلة للآية بالمسألة، إذ الزيادة و النقيصة على فرض وحدة العقد. و ممّا يدلّ على أنّ المراد من الفريضة هو المهر، إطلاقها عليه في قوله تعالى: مٰا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً «1». و قوله تعالى: وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ 2.

نعم تفسّره بعض الروايات بالأجل لا الأجرة فلو فسّر قوله: «من بعد الفريضة» ب «من بعد مضيّ الأجل»، فيكون دالا على أنّ للرجل أن يزيد في الأجرة، حتّى تزيد في الأجل بعد انقضاء الأجل الأوّل، و عليه يكون دالّا على المنع قبل الانقضاء.

و أمّا لو فسر قوله: «من بعد الفريضة» ب

«بعد تحديد الأجل» لا انقضاؤه، يكون دليلا على تجديد العقد عليها قبل انقضاء الأجل الأوّل. و المتبادر هو المعنى الأوّل.

و أمّا الروايات:

فمنها: ما يدلّ على جواز التحديد بعد مضيّ الأجل من دون إشارة إلى جوازه و عدمه قبل مضيّ الأجل.

كصحيح محمّد بن مسلم، سأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المتعة؟ فقال: «إن أراد أن يستقبل أمرا جديدا فعل و ليس عليها العدّة منه، و عليها من غيره خمسة و أربعون ليلة» «3».

و مثله، مرسل ابن أبي عمير 4 و خبر زرارة 5 و مرسل أبي بصير 6.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 107

و منها: ما يدلّ على عدم الجواز ما لم ينقطع الأجل، و ذلك موقوفة أبي بصير، قال: «لا بأس أن تزيدك و تزيدها إذا انقطع الأجل فيما بينكما تقول لها:

______________________________

(1) و 2- البقرة: 236- 237.

(3)- 6- الوسائل: 14 الباب 23 من أبواب المتعة، الحديث 1، 3، 4 و 7.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 108

استحللتك بأجل آخر، برضا منها، و لا يحلّ ذلك لغيرك حتّى تنقضي عدّتها» «1».

و الدلالة بالمفهوم، و يمكن حمله على الغالب لأنّ الدواعي توجد بعد الانقضاء لا قبله و عندئذ لا يدلّ على عدم الجواز قبله. و الظاهر أنّه نفس مرسلة العيّاشي 2.

و خبر أبان قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يتزوّج المرأة متعة فيتزوّجها على شهر، ثمّ إنّها تقع في قلبه فيحسب أن يكون شرطه أكثر من شهر فهل يجوز أن يزيدها في أجرها و يزداد في الأيّام قبل أن تنقضي أيّامه التي

شرط عليها؟ فقال: «لا يجوز شرطان في شرط» قلت: كيف يصنع؟ قال: «يتصدّق عليها بما بقي من الأيّام ثمّ يستأنف شرطا جديدا» «3».

و إتقان المتن يغني عن الإمعان في السند و إن كان السند غير صحيح حسب الطرق الثلاثة الواردة في الكافي.

و منها: ما يدلّ على جواز التجديد قبل انتهائه كخبر مفضل بن عمر الذي رواه صاحب بصائر الدرجات «4».

و الرواية ضعيفة لا يصحّ الاستدلال بها و غيرها متقدّمة عليها، و إن كانت صريحة في موردها و ليست مطلقة حتّى يصحّ تقييدها كما في الجواهر من أنّه «يجب تقييد ما ادّعى وروده في نفي البأس عن زيادة الأجل بزيادة الأجر» كأنّه في غير محلّه لما عرفت من كونها صريحة لا مطلقة، و الأولى رفع اليد عنها لعدم ثبوت حجيّتها.

ثمّ إنّ القوم طرحوا أيضا نكاح الإماء و تحليلها لكن عدم الابتلاء به إغناء من البحث فيها. و لعلّ تحليل الإماء عن خصائص الفقه الشيعي و إن لم يكن اتفاقيا» «5».

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14 الباب 23 من أبواب المتعة، الحديث 2- 6.

(3)- الوسائل: 14 الباب 24 من أبواب المتعة، الحديث 1.

(4)- الوسائل: 14 الباب 23 من أبواب المتعة، الحديث 5. و لاحظ الحديث 8.

(5)- المختلف: المتعة: 19.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 109

النكاح ممّا يرد به النكاح، العيوب. و يظهر من التصفّح في الأخبار و كلمات الفقهاء أنّ العيوب التي يردّ بها النكاح تارة تختص بالرجل و أخرى بالمرأة، و ثالثة يشتركان في الردّ فلنبدأ بعيوب الرجل التي بها تستحق المرأة أن تفسخ عقد النكاح.

فنقول: اختلفت كلمات الأصحاب في مقدارها.

1- قال الشيخ في النهاية: و لا يردّ الرجل من شي ء من العيوب إلّا من الجنون و يردّ أيضا من العنّة «1».

2- و قال في الخلاف: يفسخ النكاح عندنا بالعيب، المرأة تفسخه بالجبّ و العنّة و الجنون «2».

3- و قال المحقق: فعيوب الرجل ثلاثة: الجنون، و الخصي، و العنن، و هل يفسخ بالجبّ؟ فيه تردّد. و منشؤه التمسك بمقتضى العقد، و الأشبه تسلّطها به لتحقق العجز عن الوطء.

4- و قال ابن البراج: يردّ الرجل ستّة، منها ما يختصّ بالرجل و هو: الجبّ و العنّة، منها ما يشترك فيه الرجل و المرأة و هو الجنون و الجذام و البرص و العمى «3».

و يظهر من كلامه المنقول في المختلف عن كتاب الكامل، أنّه يردّ مضافا إلى

______________________________

(1)- النهاية: 486.

(2)- الخلاف: 2/ كتاب النكاح المسألة 124.

(3)- المهذّب: 2/ 231.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 112

الستة المذكورة، بالخصاء أيضا، فيكون ما يردّ به سبعة.

5- و اختار الشهيد في المسالك: وراء جواز الرد بالعيوب الأربعة المذكورة في الشرائع الردّ بالجذام و البرص أيضا فيبلغ ما يجوز به الردّ إلى ستّة «1».

هذا ما لدى الخاصة.

و أمّا غيرهم فقد قال الشافعي بأنّه يردّ بخمسة، اثنان يختصّ بالرجل، و هما، الجبّ و العنّة و ثلاثة يشتركان: الجنون و البرص و الجذام «2».

و قال أبو حنيفة: النكاح لا ينفسخ بالعيب أصلا لكن إن كان

الرجل مجنونا أو عنينا ثبت لها الخيار خيار الفرقة فيفرق بينهما فيكون طلاقا لا فسخا 3.

و قال ابن قدامة: عدد العيوب المجوّزة للفسخ و هي فيما ذكره «الخرقي» «4» ثمانية: ثلاثة يشترك فيها الزوجان و هي الجنون و الجذام و البرص، و اثنان يختصّان بالرجل و هما الجبّ و العنّة و ثلاثة تختص بالمرأة و هي الفتق و القرن و العفل «5».

إذا عرفت هذا: فلنذكر العيوب التي بها يجوز للمرأة فسخ نكاحها و هي أمور:

***

أخرى مقارنا، و ثالثا مؤخّرا، و على التقادير الثلاثة، يكون مطبقا، أو أدواريا، و على فرض كونه مطبقا إمّا أن يكون عاقلا لوقت الصلاة أو لا، و على فرض كونه بعد العقد، إمّا دخل بها أو لا، فهل هو موجب للردّ مطلقا أو يختصّ ببعض الصور، و إليك التفاصيل.

أ- إذا كان متقدّما على العقد أو مقارنا له ثبت لها به الفسخ مطلقا، مطبقا كان أم أدواريا عقل أوقات الصلاة أو لا. إلّا عند بعضهم إذا عقل وقت الصلاة.

و أما إذا كان متجدّدا بعد العقد، سواء كان قد وطأ أو لا، ففيه أقوال:

1- التفصيل بين عدم معرفته أوقات الصلاة، فلها الفسخ و إلّا، فلا، و هو خيرة الشيخ في النهاية و المفيد في المقنعة و ابن البرّاج في المهذّب «2».

2- الفرق بين تعقّل أوقات الصلاة مطلقا، و عدمه، سواء كان متقدّما على العقد، أو مقارنا، أو متأخرا، اختاره ابن حمزة و ابن البراج 3.

3- التفصيل بين المتأخر عن العقد فلها الفسخ دون المتقدّم و هو خيرة- صاحب الحدائق- جمودا على النصوص، حيث إنّ موضوعها هو الجنون المتأخّر «4».

______________________________

(1)- الخلاف: 2، المسألة 126.

(2) و 3- المختلف: الفصل الرابع ص 2. و لاحظ المهذّب: 2/ 233.

(4)- الحدائق: 24/ 337- 338.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 114

4- القول بأنّ لها الفسخ مطلقا من دون تقييده بشي ء و الجنون فنون يجمعها فساد العقل كيف اتفق و هو خيرة الشهيد في المسالك «1».

و إليك النصوص الواردة في المسألة:

1- مقبولة علي بن أبي حمزة: قال: سئل أبو إبراهيم عليه السّلام عن امرأة يكون لها زوج قد أصيب في عقله بعد ما تزوّجها أو عرض له جنون؟ قال: «لها أن

تنزع نفسها منه إن شاءت» «2».

2- قال في الفقيه بعد نقل هذه الرواية: و روي في خبر آخر أنّه «إن بلغ به الجنون مبلغا لا يعرف أوقات الصلاة فرّق بينهما فإن عرف أوقات الصلاة فلتصبر المرأة معه فقد بليت» 3.

و لعلّ مراد الفقيه هو ما ورد في الفقه الرضوي: «إذا تزوّج رجل فأصابه بعد ذلك جنون فبلغ به مبلغا لا يعرف أوقات الصلاة فرّق بينهما، فإن عرف أوقات الصلاة فلتصبر المرأة معه فقد ابتليت» «4».

و الفرق بين الروايتين، هو أنّ خبر الفقيه مطلق و هو لا يفرق بين الجنون المتقدّم و اللاحق، بل يفصل في جميع أقسام الجنون بين تعقّل أوقات الصلاة و عدمه بخلاف رواية الرضوي فإنّها تخصّ التفصيل بالجنون الطارئ بعد العقد.

3- صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه قال في الرجل يتزوّج إلى قوم فإذا امرأته عوراء و لم يبيّنوا له؟ قال: «لا ترد»، و قال: «إنّما يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» قلت: أ رأيت إن كان قد دخل بها كيف يصنع بمهرها؟

قال: «المهر لها بما استحلّ من فرجها و يغرم وليّها الذي أنكحها مثل

______________________________

(1)- المسالك: 8/ 112.

(2) و 3- الوسائل: 14 الباب 12 من أبواب العيوب، الحديث 1 و 3.

(4)- فقه الرضا عليه السّلام: 237.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 115

ما ساق إليها» «1».

و هذه الروايات نقلها الكليني و الصدوق على الوجه المزبور إلّا أنّ الكليني أسقط لفظ «و إنّما» و نقلها الشيخ بإسقاط السؤال و اقتصر على مجرّد الجواب أعني قوله: «و قال: إنّما يردّ النكاح عن البرص و الجذام و العفل» 2.

و الجنون عبارة عن فساد العقل و

هو مفهوم عرفي و لو شكّ فالمرجع هو أهل الخبرة كسائر الموضوعات.

يقع الكلام في مقامين:

1- عموم الحكم للجنون المتقدّم و المتأخّر، خلافا لصاحب الحدائق حيث خصّه بالمتأخّر.

2- حكم التفصيل الوارد في خبر الفقيه أمّا الأوّل فيمكن استظهار العموم من النصوص بالبيان التالي:

إنّ القيد (بعد ما تزوّجها) في رواية ابن أبي حمزة وارد في كلام السائل لا الإمام، و من المحتمل وروده مورد الغالب، لندرة التزويج بالمجنون مع العلم به قبل العقد فلا يصحّ استظهاره منها كونه دخيلا في الحكم.

و منه يعلم حال الفقه الرضوي حيث إنّ القيد وارد مورد الغالب و في مثله لا يصحّ استظهار المدخلية.

و خبر الفقيه المفصّل بين تعقل أوقات الصلاة و عدمه، مطلق غير مقيّد بالجنون الطارئ.

و الصدوق و إن نقله بعد مقبولة ابن أبي حمزة لكنّه من جمع الصدوق و هو لا يصلح شاهدا لتقييد الخبر بالقيد الوارد في المقبولة. و صحيحة الحلبي مطلق

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 6 و 10.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 116

حيث قال: «إنّما يردّ النكاح على البرص و الجذام و الجنون و العفل «و كون الصدر راجعا إلى السؤال عن المرأة، لا يكون دليلا على رجوعه إليها، لأنّ الظاهر أنّ الجمع من ناحية الراوي، فجمع بين الروايتين، لا من جانب الإمام بشهادة أنّه قال (و قال إنّما يردّ النكاح ...) فلو لم يكن من قبيل جمع الراوي لما كان لتوسط «و قال» وجه.

و على ضوء ذلك فلا مانع في استظهار العموم للمتقدّم و المتأخر عن العقد من الروايات مع إمكان إلغاء الخصوصية فإذا كان الجنون في المرأة موجبا لتسلّط الرجل على الفسخ مع عدم

انحصار التخلّص بالفسخ بل له وراء الفسخ، الطلاق يكون الجنون في الرجل موجبا لتسلّطها على الفسخ على وجه أولى، لانحصار التخلّص بالفسخ بل يمكن أن يقال ببطلان العقد لأنّه لو كان العاقد هو الرجل كان النكاح باطلا و لو كان غيره فلم تثبت ولايته على التزويج و الحال هذه.

أضف إلى ذلك أنّ الحكم بلزوم العقد حكم حرجي جدّا و كيف لا يكون كذلك فإنّه إذا كان المسح على البشرة حرجيا «1» فالمعاشرة مع المجنون حرجي بطريق أولى.

اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ كونه حرجيا لا يثبت الخيار بل لها طرح الدعوى عند الحاكم حتّى يقوم هو بالطلاق و بذلك يظهر أنّ التمسك بقاعدة لا حرج في تلك الموارد لا يثبت جواز الفسخ مباشرة.

و هذه الوجوه كافية في القول بعمومية الحكم و بذلك يظهر أنّ توقف البحراني- في المسألة- جمودا على ورود الروايات في الجنون الطارئ- في حدائقه- في غير محلّه «2» و الجنون مطلقا موجب للفسخ أو لرفع الشكوى إلى الحاكم و هو

______________________________

(1)- الوسائل: 1، الباب 39 من أبواب الوضوء، الحديث 5.

(2)- الحدائق: 24/ 339.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 117

يقوم بحلّ المشكل، إمّا بأمره بالطلاق أو يطلقه نفسه أو يفسخه و أمّا المقام الثاني أي التفصيل بين معرفة وقت الصلاة و عدمه فلعلّ وجهه أنّ معرفة أوقات الصلاة، دليل على عدم كونه مجنونا و أنّ للاختلال في الفعل و الكلام غير الصلاة علّة أخرى سترتفع بالعلاج. و إلّا فالتفصيل مع عدم كونه واردا بسند صحيح مشكل.

تزوّجت برجل فبان أنّه خصيّ أو مسلول أو موجوء كان لها الخيار، و للشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه، و الثاني لا خيار لها لأنّه متمكّن من الإيلاج و إنّما لا ينزل و ذلك لا يوجب الفسخ «1».

و لكنّه قال قبل هذه المسألة ما لفظه: أنّه إذا كان الرجل مسلولا لكنّه يقدر على الجماع غير أنّه لا ينزل أو كان خنثى حكم له بالرجل لم يرد بالعيب «2».

و ما في الجواهر من نسبة عدم الردّ إلى المبسوط و الخلاف مستدلا بأنّه ليس بعيب، لأنّه يولج، بل ربّما كان أبلغ من الفحل لعدم فتوره إلّا أنّه لم ينزل، و هو ليس بعيب، إنّما العيب عدم الوطء «3»، محمول على كلامه في الخلاف في العبارة الأخيرة.

و على كلّ تقدير فالظاهر جواز الردّ به للصحيح و الموثق من الروايات.

أمّا الأوّل: فلصحيح ابن مسكان قال: بعثت بمسألة مع ابن أعين قلت:

سله عن خصيّ دلّس نفسه لا مرأة و دخل بها فوجدته خصيّا؟ قال: يفرّق بينهما

______________________________

(1)- الخلاف: 2 كتاب النكاح المسألة 141.

(2)- الخلاف: 2 كتاب النكاح المسألة 125.

(3)- الجواهر: 30/ 323.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 118

و يوجع ظهره و يكون لها المهر لدخوله عليها «1».

و يظهر ممّا رواه الكشي أنّه بعث الكتاب مع إبراهيم بن ميمون «2».

و أمّا الثاني: فهو ما رواه ابن بكير عن أبيه عن أحدهما عليه السّلام في خصيّ دلّس نفسه لامرأة مسلمة تزوّجها فقال: «يفرق بينهما إن شاءت المرأة و يوجع رأسه، و إن رضيت به و أقامت معه لم يكن لها بعد رضاها به إن تأباه» 3.

إلى غير ذلك من الروايات و الواردة في المقام 4.

و فرض الدخول في

الصحيحة، لا يصح مع تفسيره بعدم الوطء و حمل الأخبار على عدم التمكّن من الإيلاج كما عن ابن البرّاج و كاشف اللثام، خلاف صريح الصحيحة.

إنّما الكلام في اشتمال النصوص على لفظ التدليس فيحتمل اختصاص جواز الردّ بصورة التدليس فلا يجوز الردّ إذا تخيّل أنّ الزوجة واقفة على عيبه.

و يقع الكلام في موضعين:

1- عمومية الحكم لصورتي تدليس الرجل و عدمه.

2- عموميته للخصاء المتقدّم و المقارن و المتأخّر.

أمّا الأوّل فهو مبنيّ على أنّ التدليس في الروايات علّة الخيار أو إشارة إلى جهل الزوجة بالعيب حتّى لا يعدّ كونها معه دليلا على رضاها به مع هذه الحالة.

ففي موثق سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّ خصيّا دلّس نفسه لامرأة؟ قال:

«يفرّق بينهما و تأخذ منه صداقها، و يوجع ظهره، كما دلّس نفسه» «5».

و ربّما يقال: بأنّ الكاف للتعليل مثل قوله سبحانه: وَ اذْكُرُوهُ كَمٰا هَدٰاكُمْ

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 13 من أبواب العيوب، الحديث 3.

(2)- 4- الوسائل: 14 الباب 13 من أبواب العيوب، الحديث 7 و 1 و 3.

(5)- الوسائل: 14 الباب 13 من أبواب العيوب، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 119

وَ إِنْ كُنْتُمْ مِنْ قَبْلِهِ لَمِنَ الضّٰالِّينَ «1».

فلو كانت علة فهل هي علّة الأخيرة، أو للجمل الثلاث فلو كانت علّة للجميع لاختص الفراق بصورة التدليس لا مطلقا.

و لكن الظاهر رجوعه إلى الأخيرة لعدم صلاحية رجوعه إلى الثانية أعني «و تأخذ منه صداقها» لأنّ المراد منه إمّا نصف الصداق أو كلّه و الأوّل معلول العقد سواء أدلّس أم لا، و الثاني معلول الدخول كذلك و ليس للتدليس فيه أثر، و معه كيف يمكن أن يكون قيدا للأوّل و الثالث.

و قد عرفت أنّ ذكر التدليس

لأجل بيان جهل المرأة بالحال.

و يؤيّد ما ذكرناه أنّ أقصى ما يمكن أن يقال- فيما إذا كان الرجل غير مدلّس-: إنّه لا يوجع ظهره لعدم تدليسه لتخيّله علم المرأة أو لجهله بحالها و إن كان نادرا، و أمّا كون العقد لازما على المرأة إذا لم يكن الرجل مدلّسا فهو كما ترى إذ القول بالخيار في إحدى الصورتين دون الأخرى، لا يقبله الذوق السليم اللّهمّ إلّا أن تكون عالمة بالحال و هو غير المفروض.

و أمّا القسم الثاني: أعني عمومية الحكم للخصاء المتقدّم و غيره و عدمها فقد قال المحقق: «إنّما يفسخ بالخصاء، مع سبقه على العقد» أي دون المقارن فضلا عن المتجدّد بعده و خصوصا بعد الوطء للأصل و اختصاص النصوص به، و قيل:

تفسخ و إن تجدّد بعد العقد قبل الوطء بل قيل: و بعد الوطء، و ليس بمعتمد «2».

و وجهه اختصاص الأدلّة بالمتقدّم و عدم عموم في الروايات. نعم لو كانت الإقامة معه حرجيا رفعت الشكوى إلى الحاكم فيأمره بالطلاق أو يطلّق بنفسه لو رأى الوضع حرجيا.

______________________________

(1)- البقرة: 198.

(2)- الجواهر: 30/ 324.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 120

الشيخ و ابن الجنيد و ابن البرّاج و ابن حمزة، و قال المفيد:

و إن حدثت بالرجل عنّة بعد صحّته كان الحكم في ذلك كما وصفناه ينتظر إلى سنة بأن يعالج فيها و يصلح و كانت المرأة بالخيار، و قال الشيخ في التهذيب بعد نقل فتوى الشيخ المفيد قال: الحامل له على التسوية هو رواية: محمّد بن مسلم عن أبي جعفر، و رواية أبي الصباح الكناني و أبي البختري، و قال بعد نقل الروايات:

و الأولى عندي الأخذ بالخبر الذي رويناه و هو خبر إسحاق بن عمّار «1».

إذا عرفت موضع الخلاف: فلنذكر الأخبار و هي على صنوف:

الأوّل: ما يدلّ على أنّه إذا ثبت كونه عنينا يجوز لها المفارقة نحو:

1- صحيح أبي بصير المرادي- بقرينة رواية ابن مسكان عنه- قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة ابتلي زوجها فلا يقدر على جماع أ تفارقه؟ قال: «نعم إن شاءت» «2».

______________________________

(1)- المختلف: الفصل الرابع في العيوب و التدليس، 3- 4، لاحظ الحديث 8 من الباب 14 من أبواب العيوب.

(2)- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 121

2- صحيح الكناني قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن امرأة ابتلي زوجها فلا يقدر على الجماع أبدا أ تفارقه؟ قال: «نعم إن شاءت» «1».

الثاني: على أنّه يؤجّل سنة نحو:

3- ما في رواية أخرى لابن مسكان عن أبي بصير: «ينتظر سنة فإن أتاها و إلّا فارقته فإن أحبّت أنّ تقيم معه فلتقم» 2.

4- صحيح ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «العنّين يتربّصن به سنة، ثمّ إن شاءت امرأته تزوّجت و إن شاءت أقامت» 3.

5- صحيح أبي الصباح قال: «إذا

تزوّج الرجل المرأة و هو لا يقدر على النساء أجّل سنة حتّى يعالج نفسه» «4».

6- خبر أبي البختري عن جعفر عن أبيه عليهما السّلام: «إنّ عليا عليه السّلام كان يقول:

يؤخّر العنّين سنة من يوم ترافعه امرأته فإن خلّص إليها، و إلّا فرّق بينهما» 5.

7- ما رواه عبد اللّه بن جعفر في قرب الإسناد، عن علي عليه السّلام أنّه كان يقضي في العنّين أنّه يؤجّل سنة من يوم ترافعه المرأة 6.

الثالث: ما يدلّ على أنّها بالخيار إذا لم يقدر الإتيان على سائر النساء نحو:

8- ما رواه عمّار بن موسى عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه سئل عن رجل أخذ عن امرأته فلا يقدر على إتيانها؟ فقال: «إذا لم يقدر على إتيان غيرها من النساء فلا يمسكها إلّا برضاها بذلك، و إن كان يقدر على غيرها فلا بأس بإمساكها» 7.

الرابع: ما يدلّ على أنّه لو وقع عليها مرّة فلا خيار، و بهذا المضمون روايات نحو:

9- ما رواه المشايخ الثلاثة، عن أبان، عن عباد الضبي (و في الفقيه

______________________________

(1)- 3- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث 6، 1 و 5.

(4)- 7- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث: 7، 9، 12 و 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 122

و التهذيب «غياث» مكان «عباد») عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: في العنّين، إذا علم أنّه عنّين لا يأتي النساء، فرّق بينهما و إذا وقع عليها وقعة واحدة لم يفرّق بينهما و الرجل لا يردّ من عيب «1».

و لعلّ التأجيل إلى سنة لتبيين الواقع و أنّه هل العجز حالة عرضية ترتفع بمرور سنة كما عليه الرواية الخامسة أو ليس كذلك؟ و على

ذلك فالصبر أمارة إلى تشخيص ما يعالج عمّا لا يعالج فلو صدق أهل الخبرة بأنّه أمر غير زائل، فلا وجه للصبر.

كما أنّ تمكّنه من الإتيان بسائر النساء أمارة أنّه حالة عرضية ترتفع بالمعالجة و أنّه ليس بعنين و أنّ عدم الانتشار لعلّة عارضة.

و بذلك يعلم حكم الصنف الرابع و أنّ الوقوع على المرأة مرّة أمارة أنّه ليس بعنّين لا أنّه إذا وقع على المرأة مرّة لا تردّ و إن علم أنّه صار عنينا إلى الأبد.

فالظاهر أنّ القيود ليست قيودا تعبّدية بل الكلّ أمارة الاستكشاف فلو علم المستكشف، فلا وجه للتثبّت.

طالت المدّة و صار الأمر حرجيا فترفع الشكوى إلى الحاكم و هو يأمر الزوج بالطلاق أو ينوب عنه لدفع الحرج المنفيّ في الشريعة.

و لو تمكّن دبرا لا قبلا، فالظاهر عدم سقوط خيارها لانسباق غيره من نصوص التقييد، خصوصا على القول بالحرمة.

عن الجماع و ما لم يمنع و لم يفصل بين الجبّ قبل العقد و بعده «2».

و يمكن التفريق بين الجبّ و الخصاء بأنّ الثاني لا يمنع من الإيلاج، فاشتراط سبقه لا يصير دليلا على اشتراط سبقه في الجبّ بخلاف الجبّ بل هو كالعنين الطارئ، و لو قلنا بأنّ مدرك الحكم في الجبّ هو التعليل الوارد في روايات العنّين من «أنّه لا يقدر على الجماع» يكون القول بجواز الردّ مطلقا أقوى.

و أيّده في الجواهر بقوله: «و لا ينافي ذلك عدم ثبوت الحكم في العنن و الخصاء ضرورة عدم ملازمة اشتراكه معهما في الفسخ في حال «قبل العقد» لاشتراكه معهما في عدمه في الحال الآخر، لإمكان استقلاله بدليل يقتضي اختصاصه بذلك» «3».

و لكن التأييد ليس في محلّه لما عرفت من عدم الدليل المستقل في الجبّ

______________________________

(1)- الخلاف: 2 كتاب النكاح، المسألة: 127.

(2)- المهذّب: 2/ 233.

(3)- الجواهر: 30/ 329.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 125

سوى التعليل الوارد في الخصاء فكيف يمكن الحكم بتعميم العلّة مع عدمه في المورد.

نعم لو كفى ما ذكرنا من التمسك بالتعليلات و إلّا فلها رفع الشكوى إلى الحاكم حتّى يأمره بالطلاق إذا كان الأمر حرجيا.

و لو صدر الجبّ منها عمدا عنادا فالأقرب عدم تسلّطها على الفسخ، لأنّ المتبادر من الأدلّة أنّ تشريع الجواز امتنان منه سبحانه على الزوجة فلا تشمل الأدلّة لما كانت هي السبب لفوت حقّها.

و ربّما يقال بالجواز لأنّه كهدم المستأجر الدار المستأجرة لنفسه و عدم استلزام رضاها بالعيب رضاها بالنكاح.

يلاحظ عليه: أنّ باب النكاح يفارق باب الإجارة موضوعا و عدم رضاها بالنكاح ليس دليلا على جواز الفسخ إذا كانت الأدلة منصرفة عن هذه الصورة.

هذه العيوب الأربعة التي في

الرجل كاد أن يكون الردّ بها إجماعيا، و هناك عيوب اختلفت كالمتهم فيها فإليك البحث عنها.

العين، و قصر القامة و غيرهما و اللّه العالم.

التحريم «2».

و أمّا الرابع: أعني انتماء الرجل إلى قبيلة فتزوّجه بناء على ذلك فظهر خلاف ما ادّعاه فهل للمرأة الخيار أم لا، فقد تقدّم الكلام فيه.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 17 من أبواب العيوب، الحديث 2 و 3، روى الصدوق، الأولى عن علي بن جعفر و الأخرى عن طلحة بن زيد.

(2)- الوسائل: 14 الباب 17 من أبواب العيوب الحديث 1 و 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 128

ربّما يؤيّد نظر القاضي بصحيح عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام و قد مرّ و فيه «ما لم يقع عليها فإذا وقع عليها فلا» «6».

ببيان أنّ الوقوع عليه آية إمكان الوطء فلا خيار.

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 1 و 13.

(3)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 5 و 6 و 10 و 13 و من الباب 8 الحديث 1 و 5.

(4)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 3 و 4 و الباب 3 الحديث 1 و 3.

(5)- المهذب: 2/ 234.

(6)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 130

يلاحظ عليه: أنّ الظاهر منه هو التفصيل بين التصرّف فيها بعد العلم بالعيب و عدمه، حيث إنّ التصرّف رضا بالعقد فعدم الردّ ليس لعدم المجوز للفسخ و هو المانع عن الوطء بتاتا، بل لأجل المسقط و هو الوقوع عليها مع استشعاره حين العمل بأنّ فيها العفل، نعم لو لم يستشعر به و إن أحس عسر الإيلاج فلا دليل على سقوط الرد، بشهادة صحيح أبي عبيدة الحذّاء عن أبي جعفر عليه السّلام قال: في رجل تزوّج امرأة من وليّها فوجد بها عيبا بعد ما دخل بها فقال:

«إذا دلّست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من كان بها زمانة ظاهرة فإنّها تردّ على أهلها من غير طلاق ...» «1» و نظيره رواية الحسن بن صالح «2» و خبر أبي الصباح 3.

و الظاهر هو العموم إذا كان العفل صادقا و هو لا ينفك عن الحرج عند الإيلاج، نعم لو أمكن الإيلاج مع العسر

و لكن بغير حرج. فالأحوط أن لا يفارقها، إلّا بطلاق و إن كان الأقوى جواز الردّ و الملاك هو عسر المجامعة.

الرجال اجيزت شهادة النساء عليها» «3».

و موثق محمّد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «تردّ البرصاء و العمياء و العرجاء» «4».

و الروايتان صالحتان للاستدلال.

استدل للقول الثاني بأمور:

1- ورود الحصر في رواية الحلبي، حيث نقل الفقيه و الكليني، حيث قال:

______________________________

(1)- المختلف: 5/ 2، الفصل الرابع في العيوب.

(2)- جواهر الكلام: 30/ 335.

(3)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 9. حيث أورد صدر الحديث، و الباب 4، الحديث 1 ذيل الحديث.

(4)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 12، و رواه الفقيه مع «الجذماء» و لعلّها سقط من نسخ التهذيب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 132

إنّما يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل «1».

2- وجود النفي في رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها أنّها كانت قد زنت؟ قال: «إن شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها و لها الصداق بما استحلّ من فرجها و إن شاء تركها» قال: «و تردّ المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون فأمّا ما سوى ذلك فلا» «2».

3- التنصيص على الأربعة في رواية عبد الرحمن الأخرى، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «المرأة تردّ من أربعة أشياء: من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل ما لم يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا» «3».

و يمكن الإجابة عن الحصر المستفاد من «إنّما» في صحيحة الحلبي أنّ الحصر إضافي في مقابل الردّ بكونها عوراء حيث جاء في صدر الحديث: يتزوّج إلى قوم فإذا امرأته عوراء و لم يبيّنوا له قال: «لا تردّ»

ثمّ قال: «إنّما يردّ النكاح من البرص» الخ.

و ليس الحصر حقيقيا، كيف و الردّ بالمفضاة اتفاقي.

و أمّا قوله: «فأمّا ما سوى ذلك فلا» فهو في رواية عبد الرحمن أيضا إضافي في مقابل الزنا، حيث سئل السائل عن الزنا الواقع بعد العقد؟ قال: «إن شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوّجها و لها الصداق بما استحلّ من فرجها و إن شاء تركها ...»

و حاصله: أنّ له استرجاع مهر المسمّى و رفع مهر المثل، و أمّا الفسخ و الردّ فلا، و على ذلك فيكون قوله: «فأمّا ما سوى ذلك فلا» ناظرا إلى هذا النوع من العيب لا

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 6 و 10.

(2)- الوسائل: 14 الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 4، و أورد ذيله في الباب 1 الحديث 13 و مثل هذا التقطيع غير جائز على المحدث لأنّه مخل بالمقصود.

(3)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 133

سائر العيوب كالإفضاء و العرج. و بذلك يقرب كون النفي في رواية رفاعة بن موسى «1» من هذا القبيل و إن لم تكن القرينة موجودة فيها.

و أمّا التنصيص بالأربعة- في رواية عبد الرحمن الأخرى- فلو قلنا بأنّ للعدد مفهوما، يخصص المفهوم بما مرّ.

و أمّا القول الثالث: أعني تقييده بالبيّن، فلعلّه للفرار عمّا لا يعدّ عيبا عرفا من الميل الخفيف غير المحسوس، إلّا عن دقة لأنّ العرج في الأصل هو الميل و سمّي به لميل الرجل عن مكانها أو عن الاستقامة في المشي و نحوه فلا بأس بالقول باللزوم.

و أما القول الرابع: و هو قول المحقّق في الشرائع: حيث قال: أظهره دخوله في أسباب

الفسخ إذا بلغ الإقعاد، فلم يظهر له وجه، و لأجل ذلك جعله المحقّق الثاني- في جامع المقاصد- متّحدا مع القول الثالث، أي العرج البيّن، و لا يخفى ما في هذا التفسير من الإشكال، لأنّ العرج البيّن، أعم من الإقعاد و ربّما يكون أعرج بيّنا و لا يبلغ عرجه إلى حدّ الإقعاد.

و أسوأ منه الاستدلال عليها بما ورد في صحيح أبي عبيدة عن أبي جعفر عليه السّلام: «إذا دلّست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من كان بها زمانة ظاهرة فانّها ترد على أهلها من غير طلاق» «2».

حيث فسّر كاشف اللثام الزمانة الظاهرة بما تؤدّي إلى الإقعاد «3».

يلاحظ عليه: أنّ تفسير الزمانة بالإقعاد، لا وجه له سوى وروده بعد العرجاء في رواية داود بن سرحان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يتزوّج المرأة فيؤتى بها عمياء أو برصاء أو عرجاء؟ قال: «تردّ على وليّها و يكون لها المهر على وليّها و إن

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 2.

(2)- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب العيوب، الحديث 1.

(3)- كما نقله في الجواهر، عن كشف اللثام.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 134

كان بها زمانة لا يراها الرجال أجيزت شهادة النساء عليها» «1».

و الزمانة في اللغة غير العرج و غير الإقعاد، و هو عبارة عن المرض المزمن الذي يدوم زمانا طويلا، كما في المصباح المنير، و التقييد بالظاهرة لأنّها على قسمين بين ظاهرة لا تحتاج إلى شهادة النساء، و خفية، أجيزت فيها شهادة النساء.

نعم إذا كان مطلق العرج موجبا للفسخ أو القسم البيّن منه فالإقعاد موجب له لكونه أسوأ حالا من العرج، بل هو أحد المصاديق الواضحة للزمانة.

فتلخّص

أنّ العرج موجب للفسخ إذا كان الزوج جاهلا به، و الأحوط لو لم يكن الأقوى هو الاكتفاء بالبيّن منه لا القسم الخفي الذي لا يعلم إلّا بالدقّة.

بينهما و لا مهر لها» «2».

و يظهر من السرائر: أنّ الرتق هو نفس القرن، حيث قال: «الرتق لحم ينبت في الفرج يمنع دخول الذكر».

و على أي حال فيردّ بها، سواء قلنا بأنّه دخل في القرن موضوعا أو ملاكا.

و مع ذلك فقد يظهر من المحقّق التردّد فيه حيث قال: «الرتق أحد العيوب المسلّطة على الفسخ. و ربّما كان صوابا إن منع الوطء أصلا لفوات الاستمتاع إذا لم يمكن إزالته أو أمكن و امتنعت من علاجه» «3».

أمّا التردّد فلا وجه له، لورود الصحيح مع عدم الإعراض، و لعلّ من لم يذكره لكونه مشتركا مع القرن ملاكا أو موضوعا، و أمّا التقييد بأمرين فهو الحقّ فإنّه إذا أمكنت إزالته و لم تمتنع من علاجه، فلا وجه للردّ و فوت الاستمتاع في مدّة المعالجة لا يضرّ لأنّ القدر المتيقن من التعليل هو سلب القدرة مطلقا، لا أيّاما

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 4 و فيه تقطيع للحديث و لأجل ذلك نقلناه، عن الكافي: 5/ 408 باب المدالسة في النكاح، الحديث 18. و قريب منه رواية الحسن بن صالح لاحظ الحديث 3 من الباب 1 و 3.

(2)- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب العيوب، الحديث 8.

(3)- الجواهر: 30/ 337.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 136

قلائل خلافا لصاحب الجواهر حيث قال: و فيه منع خصوصا على تقدير اندراجه في العفل.

يلاحظ عليه: أنّ الحكم كذلك في العفل لو قبل العلاج في أيّام قلائل فلا يترك الاحتياط بالردّ بالطلاق لو أراد الفراق.

قال ابن البراج في المهذب: «فإن أرادت هي إصلاح نفسها بذلك لا تمنع منه، لأنّه ممّا يداوى و يصلح بالدواء، فإن عالجت نفسها و زال

عنها ذلك سقط خيار الزوج معه، لأنّ الحكم إذا تعلّق بعلّة و زالت العلّة زال حكمها بزوالها» «1».

ثمّ إذا لم يتمكّن الزوج من الوطء و تمكّن غيره إذا كان نحيف الآلة يحكم بجواز الردّ، خلافا لصاحب المسالك حيث نفى الخيار مع عدم بلوغ الارتتاق حدّ المنع من الوطء و لو بنحيفها و هو غير تام إذا كانت على خلاف المتعارف و تمكن الفرد النادر لا يرفع كونه عيبا. نعم لو كان متعارفا، و كانت حشفة الزوج غير متعارف فلا يجوز له الردّ إلّا بالطلاق لعدم دخوله في القرن موضوعا أو حكما.

بقي الكلام في أمرين:

1- زنا الزوجة قبل دخول الزوج بها.

2- المحدودة في الزنا.

قال الصدوق: إذا زنت المرأة قبل دخول الرجل بها فرّق بينهما و لا صداق لها لأنّ الحدث جاء من قبلها «2».

و قال المفيد و سلّار و ابن البراج و ابن الجنيد و أبو الصلاح، بالردّ في المحدودة «3» و في الكافي للأخير: إذا تزوّج الرجل فخرجت برصاء ... أو محدودة «4».

و لكن الشيخ قال بعدم الردّ في الأمرين، قال في النهاية: المحدودة من الزنا لا تردّ و كذلك التي كانت قد زنت قبل العقد فليس للرجل ردّها إلّا أن يرجع على

______________________________

(1)- المهذّب: 2/ 233- 234.

(2)- المقنع: 109.

(3)- المختلف الفصل الرابع: 2.

(4)- الكافي: 295.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 137

وليّها بالمهر و ليس له فراقها إلّا بالطلاق «1».

و قال في الحدائق: هذا هو المشهور بين المتأخرين.

أمّا المسألة الأولى: فقد أفتى الصدوق بالتفريق بينهما كما عرفت من المقنع.

و تدلّ عليه رواية السكوني عن جعفر بن محمّد عن أبيه عليهم السّلام قال: قال علي عليه السّلام في المرأة إذا زنت قبل أن

يدخل بها زوجها قال: «يفرّق بينهما و لا صداق لها، لأنّ الحدث كان من قبلها» «2».

و رواية الفضل بن يونس قال: سألت أبا الحسن موسى بن جعفر عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة فلم يدخل بها فزنت؟ قال: «يفرّق بينهما و تحدّ الحد و لا صداق لها» 3.

و الروايتان ناظرتان إلى الزنا قبل الدخول لكنّهما من حيث السند غير نقيّتين و لكن هنا روايتين صحيحتين إحداهما تفسّر الأخرى، هما:

1- صحيحة عبد الرحمن قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها أنّها كانت قد زنت؟ قال: «إن شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها و لها الصداق بما استحلّ من فرجها و إن شاء تركها» 4.

و قد أنكر الشيخ دلالة الرواية على جواز الردّ قائلا بأنّه ليس يمتنع أن يكون له استرجاع الصداق و إن لم يكن له ردّ العقد.

يلاحظ عليه: أنّ استرجاع الصداق مع حفظ المرأة جمع بين العوض و المعوّض و هو مستنكر عرفا فلو كان المقصود هذا، للزم التصريح به. و الظاهر من الرواية أنّ استرجاع المهر ممّن زوّجها كناية عن جواز الردّ. و على هذا يكون معنى قوله عليه السّلام: «إن شاء تركها» تركها على حالها و لا يردّها، و بالتالي لا يأخذ صداقها

______________________________

(1)- النهاية: 486.

(2) و 3 و 4- الوسائل: 14 الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 3 و 2 و 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 138

ممّن زوّجها.

و أمّا على تفسير الشيخ يكون معنى الجملة «ترك أخذ المهر».

2- صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه قال: سألته عن المرأة تلد من الزنا، و لا يعلم بذلك أحد إلّا وليّها، أ يصلح

له أن يزوّجها و يسكت على ذلك إذا كان قد رأى منها توبة أو معروفا؟ فقال: «إن لم يذكر ذلك لزوجها ثمّ علم بعد ذلك، فشاء أن يأخذ صداقها من وليّها بما دلّس عليه، كان ذلك على وليّها، و كان الصداق الذي أخذت لها، لا سبيل عليها فيه بما استحلّ من فرجها. و إن شاء زوجها أن يمسكها فلا بأس» «1».

نعم، فرق بين الروايتين، فإنّ الأولى لا تأبى من الانطباق على الزنا بين العقد و الدخول، و لكن الثانية صريحة في الزنا قبل العقد، و من كان يقول بالردّ في الأولى يقول به في الثانية أيضا و مع ذلك فالروايات معرض عنها لم يعمل بها إلّا الصدوق.

و قال في الحدائق: و الأصحاب أعرضوا عن العمل بتلك الأخبار لمعارضتها بما هو أكثر عددا و أقوى سندا «2».

و قد استوفينا الكلام في المسألة عند البحث عن الكفاءة فراجع.

و أمّا الثانية، أعني: جواز ردّ المحدودة، فقد عرفت القائلين به و ليس لهم دليل سوى اعتبار عقلي من كونه عارا و ليس رفع العار منحصرا بالردّ بل يكون بالطلاق أيضا، مضافا إلى ما روي عن رفاعة بسند صحيح، سوى أنّ فيه «سهلا» الذي الأمر فيه سهل، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المحدود و المحدودة هل تردّ من النكاح؟ قال: «لا» «3».

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 1.

(2)- الحدائق: 24/ 368.

(3)- الوسائل: 14 الباب 5 من أبواب العيوب، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 139

هو القدر المتيقّن كما لا شكّ في عدم جوازه في الثانية «1» و لم يخالف فيه إلّا ابن الجنيد في خصوص الجنون على ما نسبه إليه في المسالك «2».

نعم نسب الجواز إلى الشيخ في الخلاف لكن كلامه خال عن التصريح بحدوث العيب بعد الدخول، غاية الأمر وجود الإطلاق المنزّل على الصورة الثالثة، أي بعد العقد و قبل الدخول، قال في الأوّل: إذا حدث بالمرأة أحد العيوب التي تردّ به و لم يكن في حال العقد فإنّه يثبت به الفسخ. و للشافعي فيه قولان، ثمّ قال: دليلنا عموم الأخبار التي وردت في أنّ له الردّ بهذه العيوب و لم يفصلوا بين عيب كان في حال العقد، و بين ما يحدث فيما بعد «3».

إنّما الكلام في الصورة الثالثة و قد عرفت فتوى الشيخ على الجواز في الخلاف

______________________________

(1)- لتضافر النصوص على العدم لاحظ الوسائل الجزء 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 1 و 14 و الباب 2 الحديث 3.

(2)- المسالك: 8/ 125.

(3)- الخلاف: 2، المسألة 128.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 140

و مثله كلامه في المبسوط «1».

و ذهب ابن البرّاج في المهذّب «2»، و ابن إدريس في السرائر «3» و المحقّق في الشرائع «4» إلى عدم الجواز

قال المحقّق: في المتجدّد بعد العقد و قبل الدخول تردّد، أظهره أنّه لا يبيح الفسخ تمسّكا بمقتضى العقد السليم عن المعارض.

و لم أر من المتأخرين، من مال إليه إلّا الشهيد في المسالك، حيث قال بعد توضيح خيرة المحقّق: و لا بأس بهذا القول و إن كان القول الآخر لا يخلو من قوة، و في الحدائق- بعد توضيح قول المشهور- قال: إلّا أنّه لا يخلو من نوع

توقف.

و يمكن الاستدلال على جواز الردّ بوجوه:

الأوّل: إطلاقات جملة من الروايات:

1- صحيح رفاعة و في سنده سهل بن زياد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «تردّ المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، و أمّا ما سوى ذلك فلا» «5».

2- صحيح محمّد بن مسلم قال: قال أبو جعفر عليه السّلام: «تردّ العمياء و البرصاء، و الجذماء و العرجاء» 6.

و ما ربّما يقال: من أنّه ليس في الروايات إطلاق يعمّ المتجدّد بعد العقد بل هي في مقام تعداد العيوب الموجبة للفسخ، غير تامّ، و إلّا لزم بطلان الإطلاق في أمثال «لا تعاد» لكونه في مقام التعداد مع أنّ السيرة على خلافه.

الثاني: الروايات المحدّدة لسقوط الخيار بالدخول، ففي صحيحة عبد الرحمن: «إنّه يردّها ما لم يدخل بها» «7».

______________________________

(1)- المبسوط: 4/ 252.

(2)- المهذّب: 2/ 235.

(3)- السرائر: 2/ 613.

(4)- شرائع الاسلام: 2/ 320.

(5) و 6- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 2 و 7 و يتّحد معه رقم 11.

(7)- الوسائل: 14 الباب 3 من أبواب العيوب، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 141

و غيرها ممّا حدّد الخيار بالدخول و مقتضاه جواز الردّ في المتوسط لعدم حصول الغاية.

الثالث: إطلاق خبر عبد الرحمن: و تزوّج امرأة فوجد بها قرنا ... فقال: «إنّه يردّها ما لم يدخل بها» «1».

فالحكم بالردّ من دون الاستفصال بين كونه قبل العقد أو بعده يوجب عمومية الحكم للمتقدّم و المتوسط «2».

هذا ما يمكن به الاستدلال على إطلاق الحكم، و الذي يصح أن يكون مقيّدا أمران:

الف: وجود التدليس في بعض الروايات، كصحيح أبي عبيدة الحذّاء «3» و صحيح قاسم بن بريد «بالباء» لا يزيد «بالياء» كما في المطبوع من

الوسائل، و محمّد ابن مسلم 4 و معتبرة قرب الإسناد 5 و هو دليل على وجود العيب قبل العقد، لكن المرأة دلّست نفسها.

ب- ظهور أكثر الروايات في العيب المتقدّم مثل قوله: عن رجل تزوّج فوجد بها قرنا «6». و قوله: يتزوّج المرأة فيؤتى بها عمياء 7 و قوله: تزوّج امرأة فوجدها برصاء ... 8 إلى غير ذلك ممّا يشبهها.

أمّا الأوّل: فلظهور التدليس على تقدّم العيب على العقد. ذهب إليه صاحب الحدائق و الجواهر.

يلاحظ عليه: أنّه من المحتمل أن يكون القيد ناظرا لإخراج العالم بالعيب و إبقاء الجاهل، لا إلى إخراج العيب المتوسط بين العقد و الدخول، فلو كان

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 3 من أبواب العيوب، الحديث 2.

(2)- جامع المدارك: 4/ 373.

(3) و 4 و 5- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب العيوب، الحديث 1 و 7 و 8.

(6) و 7 و 8- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 3 و 9 و 14.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 142

للقضية مفهوم فهو لإخراج خصوص العالم لا كل مورد لم يكن هناك تدليس كما عرفت في المتوسط بين العقد و الدخول.

و أمّا الثاني:- فمضافا إلى أنّ المورد لا يكون مخصّصا- أنّ ظهور أكثر الروايات في العيب السابق لأجل أنّ الغالب في أمثال هذه العاهات تقادم العهد، و لأجل ذلك عبّر بشكل ينطبق على العيب السابق، و الظاهر أنّ القول بثبوت الخيار في المتوسط من العيب أقوى لتحكيم الإطلاقات على أصالة اللزوم و أنّ المسقط هو التصرّف و الدخول، و اللّه العالم.

و ربّما يتمسك لإثبات الخيار في المتوسط بالاستصحاب التعليقي بأن يقال:

إنّ هذا العيب لو كان قبل العقد لكان موجبا للخيار و

الأصل بقاؤه على ما كان و هذا الاستصحاب حاكم على استصحاب لزوم العقد الثابت قبل حدوث العيب.

يلاحظ عليه: أنّ الاستصحاب التعليقي بهذه الصورة أشبه بالقياس و الذي نقول به في الاستصحاب التعليقي إنّما هو في مورد انطبق الحكم الكلي على الموضوع الخارجي كالعنب ثمّ حدث فيه تغيّر، فعندئذ يستصحب الحكم السابق الجزئي الثابت للشي ء الخارجي و ليس المقام كذلك لعدم سبق العيب، و عدم وجوده قبل العقد حتّى يشار به إليه و يقال إنّه كان كذا أو الأصل بقاؤه و استصحاب حكم العيب كليّا من دون الانطباق على الخارج أشبه بالقياس و التفصيل في محلّه «1».

لو كان الزمان مأخوذا قيدا للموضوع بحيث يكون عقد النكاح في كل آن موضوعا مستقلا و خروجه في الآن الثاني مستلزما لتخصيص زمانه، لا ما إذا كان الزمان ظرفا بحيث يكون خروجه في آن أو في آنات تخصيصا واحدا كما في المقام، و على الثاني يكون المجرى، مجرى الأصل أعني استصحاب بقاء الخيار عند ما لم يتبادر بالفسخ لا التمسك بالإطلاق.

نعم، ربّما يقال بأنّ القول بالفورية- مع كون الجهل بالعيب و الحكم عذرا موجبا لبقاء الخيار- لا يجتمعان لأنّ الخيار حق واقعي لا يدور مدار العلم و الجهل، و هو في الواقع لا يخلو عن كونه مجعولا إمّا على نحو الفورية أو على نحو الإطلاق، إذ الإهمال بحسب الواقع لا يتصوّر، فلو كان مقيّدا فكيف يحكم ببقائه مع الجهل بالعيب و الحكم؟ و لو كان في الواقع مطلقا فكيف يحكم بلزوم العقد بمجرّد العلم بالعيب و الخيار؟

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 144

يلاحظ عليه: أنّه إنّما يتم إذا كان هناك دليل واحد، و الدليل الواحد لا يتكفّل حكمين متضادين بخلاف ما إذا كان هناك دليلان، أحدهما يتكفّل فورية الحكم بالذات و الآخر يوسعه في حقّ الجاهل.

فلو كان الحكم في الواقع مضيّقا و فوريا بعد العقد فيمكن توسيعه في حقّ الجاهل بالعيب و الحكم، و مثله ما إذا كان الحكم في الواقع موسعا و غير مقيّد بالفورية، يمكن تضييقه و تقييده بالفورية في حقّ العالم بالعيب.

كل ذلك بالدليل الثاني و بذلك حاولوا حلّ مشكلة الدور في تخصيص حكم الجهر و الإخفات و القصر و الإتمام بالعالم بهما، فإنّ التخصيص بالدليل الواحد يستلزم الدور، لأنّ العلم بالحكم متوقف على وجود الحكم، فلو كان العلم

جزءا للموضوع يلزم توقف الحكم عليه و هو دور، و الجواب: أنّ التضييق حصل بالدليل الثانوي لا بالدليل الأوّلي. و على كل تقدير، فلو قلنا بعدم الفورية لأجل استصحاب الحكم فالخيار باق ما دام لم يدخل بها، فاذا دخل يسقط، اللهمّ إلّا أن يكون لبقائه موجبا- كما إذا امتنع عن الدخول- لصيرورتها كالمعلقة فيجبره الحاكم باختيار أحد الأمرين.

فان خلص إليها و إلّا فرق بينهما» «1».

و في قرب الإسناد، عن علي عليه السّلام أنّه كان يقضي في العنين أنّه يؤجّل سنة من يوم ترافعه المرأة 2.

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث 9 و 12.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 146

له دور في الصورة الآتية.

2- إذا فسخ الزوج بعد الدخول دخولا غير مسقط للخيار كما إذا كان جاهلا بالعيب و إلّا يكون الدخول رضا بالنكاح، و سيجي ء الكلام فيه: استحقت الزوجة المسمّى من غير فرق بين كون العيب متقدّما على العقد أو متأخرا عنه، و قبل الدخول أو بعده خلافا للشيخ في العيب المتقدّم كما سيجي ء.

و يدلّ عليه: أوّلا: أنّ الزوجة بالدخول استحقت المسمّى بلا إشكال، و ليس الفسخ فسخا من أصله و إنّما هو فسخ من حينه فما وجب عليه من المهر و النفقة في الماضي لا يسقط بالفسخ.

و ثانيا: تضافر الروايات مثل رواية رفاعة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في امرأة زوّجها وليّها و هي برصاء، أنّ لها المهر بما استحلّ من فرجها «4». و صحيحة الحلبي «5» و رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه «6». و صحيحة محمّد ابن مسلم «7».

و للشيخ في المقام تفصيل قال: «إذا فسخ عند الدخول بين ما حدث العيب

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب العيوب، الحديث 1.

(2) و 3- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 4 و 14.

(4)- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب العيوب، الحديث 2.

(5)- الوسائل: 14 الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 1.

(6)- الوسائل: 14 الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 4.

(7)- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب العيوب، ذيل حديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 148

قبل الدخول و بعده قال: و إن كان (الفسخ) بعد الدخول، فان كان العيب حدث بعد العقد و قبل الدخول سقط المسمّى و وجب مهر المثل، لأنّ الفسخ و إن كان في الحال

فإنّه مستند إلى حال حدوث العيب فيكون كأنّه وقع مفسوخا حين حدث العيب «1».

و أمّا إن كان العيب حدث بعد الدخول استقرّ المسمّى لأنّ الفسخ إذا كان كالموجود حين حدوث العيب فقد حدث بعد الإصابة فاستقرّ المهر ثمّ فسخ بعد استقراره فلهذا لزمه المسمّى «2».

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّ الفسخ بالعيب الطارئ بعد الدخول لم يقل به أحد كما مرّ.

و ثانيا: أنّ تقدّم العيب أو توسّطه لا يوجب بطلان العقد و لا تنزّله منزلة العقد الفاسد حتى تلحقه أحكام العقد الفاسد فيرجع إلى مهر المثل، بل العقد يقع صحيحا، غاية الأمر يكون الفسخ فسخا من حينه لا من أصله حتّى يجب مهر المثل، و المفروض أنّها استحقت المسمّى بالدخول فلا وجه لسقوطه و إن كان العيب متقدّما على الدخول.

هذا إذا لم يكن هناك تدليس كما إذا لم يكن الزوج و لا المرأة واقفين على العيب فقد عرفت أنّه لا رجوع له بشي ء فتستحق المهر باستحلاله فرجها و لاستقرار المهر بالوطء.

3- إذا كان هناك تدليس، فمتى فسخ النكاح يرجع إلى المدلّس سواء كان المدلّس هو الوليّ أو نفسها. نعم لو كانت عارفة بالعيب و لم يكن المزوّج عارفا به يرجع إليها بالمهر إذا قبضته، و إن لم تقبضه لم تستحق شيئا.

و في صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل ولّته امرأة أمرها أو ذات

______________________________

(1)- و في المبسوط في المقام عبارة لا تتجاوز عن سطر و نصف كأنه زائد، أو تكرار للشق الأوّل.

(2)- المبسوط: 4/ 253.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 149

قرابة أو جار لها لا يعلم دخيلة أمرها فوجدها قد دلّست عيبا هو بها؟ قال:

«يؤخذ المهر منها و لا يكون

على الذي زوّجها شي ء» «1».

و في رواية رفاعة: «و لو أنّ رجلا تزوّج امرأة و زوجه إيّاها رجل لا يعرف دخيلة أمرها لم يكن عليه شي ء و كان المهر يأخذه منها» 2.

و الظاهر من الروايتين هو الرجوع عليها بالكلّ، غير أنّ لازمه هو خلوّ البضع من المهر فيجب عليه دفع مهر مثلها لأنّه العوض للبضع إذا وطأ لا عن زنا.

فان قلت: إنّ ظاهر الروايتين أنّ الدخول لا يكون مانعا من الردّ بالعيب السابق على العقد، أو المتوسط بين العقد و الدخول، مع أنّ هناك روايات تدلّ على سقوط الخيار بالدخول، ففي رواية عبد الرحمن: «إنّه يردّها ما لم يدخل بها» «3» و في روايته الأخرى: «تردّ من أربعة أشياء .. ما لم يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا» «4» و في رواية غياث بن إبراهيم: «و إذا دخل بها فهي امرأته» 5.

قلنا: يمكن الجمع بحمل الطائفة الثانية على الدخول بعد الوقوف على العيب، فإنّه يكون رضا بالعيب بخلاف الأوّل فإنّ حق الردّ باق إذا كان الدخول عن جهل، و تدلّ على هذا الجمع رواية الحسن بن صالح عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

«إن كان علم قبل أن يجامعها ثمّ جامعها فقد رضي بها، و إن لم يعلم إلّا بعد ما جامعها فإن شاء أمسكها، و إن شاء سرّحها إلى أهلها و لها ما أخذت منه بما استحلّ من فرجها» «6».

و مثلها، صحيحة أبي الصباح الكناني 7.

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب العيوب، الحديث 4 و 2.

(3)- الوسائل: 14 الباب 3 من أبواب العيوب، الحديث 2.

(4) و 5- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب، الحديث 1 و 14.

(6) و 7- الوسائل:

14 الباب 3، من أبواب العيوب، الحديث 3 و 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 150

هذا كلّه إذا فسخ الزوج و إليك الكلام فيما إذا فسخت الزوجة.

من ابواب العيوب، الحديث 1.

(2)- الوسائل: 14، الباب 6 من أبواب العيوب، الحديث 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 151

فإنّ مثل هذا تعرف النساء فلينظر إليها من يوثق به منهنّ فإذا ذكرت أنّها عذراء فعلى الإمام أن يؤجّله سنة فإن وصل إليها و إلّا فرّق بينهما و أعطيت نصف الصداق و لا عدّة عليها» «1».

و المراد من «أبي حمزة» هو سالم، والد علي بن أبي حمزة البطائني و هو يعد مهمل في الرجال و الإفتاء بها، من باب الاحتياط- و مع ذلك- فقد وصفه السيّد الخونساري بالصحّة في جامع المدارك «2».

و إن كان الفسخ بعد الدخول فعليه المهر لأنّه يستقرّ بالدخول و ليس للفسخ دور في إسقاط ما ثبت بالعقد و استقرّ بالدخول.

أضف إليه، أنّه لم يستحلّ فرجها بلا عوض، بل في مقابل المهر، و العدول عنه إلى المثل أو عدم الدفع أصلا يحتاج إلى الدليل.

إنّما الكلام في الخصاء ففيه احتمالات:

1- إلحاقها بسائر العيوب، فلو فسخت قبل الدخول ليس لها شي ء و إن فسخت بعده فلها المهر كاملا.

2- إنّ عليه نصف الصداق مطلقا، و هو رأي علي بن بابويه كما نقله عنه العلّامة في المختلف «3» و عليه الفقه الرضوي.

3- إنّ لها المهر كاملا مع الخلوة، ذكره الشيخ في النهاية، و قال: «و إن كان قد خلا بها كان للمرأة صداقها منه و على الإمام عليه السّلام أن يعزّره لئلّا يعود إلى مثل ذلك» «4».

أمّا الأوّل: فهو مقتضى القاعدة، أمّا قبل الدخول لما عرفت من الروايتين «5» و الأولوية، و أمّا بعده فلأجل استقرار المهر بالدخول و إنّما المنصّف هو الطلاق

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 15 من أبواب العيوب، الحديث 1.

(2)- جامع

المدارك: 4/ 377.

(3)- المختلف: 5/ 5، الفصل الرابع في العيوب و التدليس.

(4)- النهاية: 488.

(5)- صحيح محمّد بن مسلم و موثق السكوني الماضيين.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 152

قبله.

و تدلّ عليه أيضا صحيحة ابن مسكان قال: بعثت بمسألة مع ابن أعين قلت: سله عن خصيّ دلّس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصيّا؟ قال: «يفرّق بينهما و يوجع ظهره و يكون لها المهر لدخوله عليها» «1».

و الدخول ظاهر في معناه المتبادر لا الخلوة.

و عليه تحمل موثقة سماعة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّ خصيّا دلّس نفسه لامرأة؟ قال: «يفرّق بينهما و تأخذ منه صداقها و يوجع ظهره كما دلّس نفسه» 2.

و أمّا الثاني: فلم نجد له دليلا غير الفقه الرضوي و هو يحتمل أن يكون نفس رسالة علي بن بابويه، و عبارة ابن بابويه و الفقه الرضوي في المقام متّحدان.

و أمّا الثالث: فهو مبنيّ على تفسير الدخول، في صحيحة ابن مسكان بالخلوة و عليها حملت موثقة سماعة، و قد عرفت أنّه على خلاف الظاهر.

بقيت في المقام: رواية علي بن جعفر «3» في قرب الإسناد، من التفصيل بين الدخول فالمهر كلّه و عدمه فالنصف، فهي ممّا لم يعمل بها أحد فإنّها تتعامل مع الفسخ معاملة الطلاق، و قد عرفت أنّه غيره و الأخذ به مشكل حسب المبنى في الأخبار المعرض عنها.

أبواب العيوب، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 153

1- إقرار الزوج.

2- البيّنة على إقراره.

3- نكول الزوج عن الحلف لو قلنا بالقضاء به من دون حاجة إلى ردّها إلى المدّعي.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 153

4- باليمين المردودة منه إلى الزوجة، روى الصدوق مرسلا أنّه يعرف به.

5- بالقعود في الماء البارد فإن تشنج حكم بقوله، و إن بقي مسترخيا حكم لها «1».

6- و بأنّه يطعم السمك الطريّ ثلاثة أيّام ثمّ يقال: بل على الرماد «2». فإن ثقب بوله الرماد فليس بعنّين، و إن لم يثقب بوله الرماد فهو عنّين.

7- و بأنّ القابلة تحشو المرأة الخلوق و لا تعلم الرجل و يدخل عليها الرجل فإن خرج و على ذكره الخلوق كذبت و صدق، و إلّا صدقت و كذب «3».

8- تستذفر المرأة فرجها الزعفران ثمّ يغسل ذكره، فإن خرج الماء أصفر صدّقه و إلّا أمره بالطلاق 4 و إليك البحث واحدا بعد الآخر.

أمّا الأوّل و الثاني: فلا شكّ في الثبوت بهما، و أمّا الثالث: فهو مبنيّ على القضاء بالنكول، و هو مورد بحث، و أمّا الرابع: فربّما يبتنى الحكم به على القاعدة المعروفة من أنّ اليمين المردودة كبينة المدّعي أو كإقرار المنكر فإن قلنا بالثاني، تكون اليمين نافذة، و إن قلنا بالأوّل يشكل الأمر، لأنّ بيّنة المدّعي في المقام غير مسموعة لعدم معلومية الموضوع «العنن» إلّا من جانب نفس الرجل فتتعذّر إقامة البيّنة عليه فكيف تكون اليمين- القائمة مقام البيّنة- نافذة.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 15 من أبواب العيوب، الحديث 4.

(2)- الوسائل: 14 الباب 15 من

أبواب العيوب، الحديث 5.

(3) و 4- الوسائل: 14 الباب 15 من أبواب العيوب، الحديث 2 و 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 154

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّه إذا أقامت بيّنة على إقراره بالعنن تسمع منها، و إن كانت لا تسمع في نفس العنن، فلا يصحّ طرد بيّنتها على الإطلاق، و بالتالي لا يمكن طرد يمينها كذلك.

و ثانيا: نمنع تعذّر إقامة البينة فانّ التعرّف عليه من طريق الأجهزة العلمية ليس أمرا مشكلا فينفذ شهادة الطبيب العادل على كونه عنينا، و أمّا إثباتها بالطرق الأربعة فالأوّل و الثاني و الرابع غير نقي السند و الثالث صحيح السند، و الظاهر أنّه ليس حكما تعبديا بل لأجل كونه مفيدا لليقين.

هذا كلّه إذا ادّعت العنن و صار مصبّ الدعوى.

و أمّا إذا كان مصبّ الدعوى الوطء فله صورتان:

الأولى: لو ادّعى الوطء و أنكرت قبل ثبوت العنن.

الثانية: إذا ادّعى الوطء بعد ثبوت العنن و رفعت أمرها إلى الحاكم و أجّله سنة، و هو مفروض الشرائع.

ففي الصورة الأولى: القول قوله، لأنّ ظاهر الدعوى و إن كان يفترض الرجل مدّعيا للوطء، و المرأة منكرة له، لكن لبّ الدعوى يرجع إلى أمر آخر، و هو أنّ المرأة تدّعي العنّة و الرجل ينكرها فيؤخذ بقول المنكر بيمينه، بناء على أنّ الميزان في تميّز المدّعي و المنكر هو نتيجة الدعوى لا ظاهرها.

و يدلّ عليه ما رواه الشيخ في الصحيح عن أبي حمزة، قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: «إذا تزوّج الرجل المرأة الثيب التي قد تزوّجت زوجا غيره فزعمت أنّه لم يقربها منذ دخل بها، فانّ القول في ذلك قول الرجل و عليه أن يحلف باللّه لقد جامعها لأنّها المدّعية» «1».

و في الفقه الرضوي

«إذا ادّعت أنّه لا يجامعها عنّينا كان أو غير عنين فيقول

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 15 من أبواب العيوب، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 155

الرجل أنّه قد جامعها، فعليه اليمين و عليها البيّنة لأنّها المدّعية».

و لا يخفى أنّ القول بتقديم قوله مطلقا ينافي التفصيل بين البكر و الثيب في رواية أبي حمزة فلو كان المستند هي فينبغي التفصيل.

و أمّا الصورة الثانية: أعني ما إذا ادّعى الوطء بعد ثبوت العنن و ضرب الأجل ففيه قولان:

1- ما ذهب إليه المحقّق في الشرائع: من أنّ القول قوله مع يمينه: و هو خيرة أبي حنيفة و أصحابه و الشافعي و الثوري.

2- ما اختاره الشيخ في الخلاف: و قال: روى أصحابنا أنّه تؤمر المرأة أن تحشو قبلها خلوقا فإذا وطأها و كان على ذكره أثر الخلوق علم أنّه أصابها، و إن لم يكن علم أنّه لم يصبها- و قال:- و هذا هو المعمول به «1» و قال الأوزاعي: يخلى بينهما و يكون بالقرب منهما امرأتان من وراء الحجاب فإذا قضى وطره بادرتا إليها، فإن كان الماء في فرجها فقد جامعها و إن لم يكن في فرجها ماء فما جامعها 2.

و القولان يدوران على أنّ المورد من موارد الرجوع إلى الأمارات المفيدة للاطمئنان كما عليه القول الثاني أو من موارد الرجوع إلى الأصل القضائي المسلّم، من أنّ البيّنة للمدّعي و اليمين على من أنكر، و لأجل عدم تمكّن المدّعي منها ينحصر الحلّ في حلف المنكر.

و لا يخفى أنّه لو أمكن كشف الحال عن طريق مورث لليقين فهو مقدّم على علاج القضية عن طريق إعمال قاعدة «البينة للمدّعي و اليمين على من أنكر» لانصرافها إلى غير هذا

المورد. إنّما الكلام إذا لم يتمكّن القاضي حلّ العقد، عن طريق إعمال الأمارات المورثة لليقين لضيق الوقت أو غيره فيقع الكلام في تشخيص المدّعي و المنكر.

______________________________

(1) و 2- الخلاف: 2 كتاب النكاح المسألة 140.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 156

و من المعلوم وجود الفرق الواضح بين الصورتين، ففي الصورة الأولى لم يثبت كونه عنينا فهي المدّعية و هو المنكر لموافقة قوله أصل السلامة بخلاف الصورة الثانية فقد ثبت العيب و ضرب الأجل، فصار الرجل مدّعيا لزوال ما ثبت.

و على ذلك فلا يمكن إجراء ما قيل في الصورة الأولى من أنّ اليمين يمينه في هذه الصورة.

و مع هذا الفرق الواضح بين الصورتين فقد ذهب المحقق الكركي إلى نفس ما عرفته في الصورة الأولى و قد استدلّ له بوجوه:

1- بأنّه من الأمور التي لا يعلم إلّا من قبله كانقضاء العدّة بالإقرار.

2- و بأنّه لم يثبت العنن و إنّما الثابت العجز، و هو ليس موضوعا لحكم شرعي، و العنن لا يثبت إلّا لمرور سنة فإن وطأ دلّ على عدمها و إلّا ثبت العنن فحينئذ يؤخذ بقول الرجل في نفي العنن فيقبل، لكونه موافقا للسلامة.

3- و استصحاب العجز لا يثبت العنن لأنّه من الأصول المثبتة لأنّ العجز إلى سنة لا يلازم العنن الشرعي، فإن ثبت بالوجدان يؤخذ و إلّا فلا يثبت الاستصحاب.

4- و لإطلاق صحيحة أبي حمزة الماضية، حيث إنّ إطلاقها يعمّ الصورتين و قد قدّم فيها قول الرجل و عليه أن يحلف أنّه جامعها لأنّها المدّعية «1».

يلاحظ عليه: بأمرين:

1- أنّ المدّعي و المنكر من المفاهيم العرفيّة فيجب في تميز أحدهما عن الآخر، الرجوع إلى العرف و لا شكّ أنّ المرأة في الصورة الأولى هي المدّعية،

لأنّها تدّعي أمرا على خلاف أصالة السلامة الحاكمة على جميع الأفراد فهي تدّعي شيئا جديدا، لو تركت ترك.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 15 من ابواب العيوب الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 157

و هذا بخلاف الصورة الثانية: فالمرأة لما أثبتت عجز الرجل عن الوطء بإقراره أو غيره و أجّله الحاكم إلى سنة انقلبت القاعدة فصار العجز في مورده أمرا مسلّما، و خلافه أمرا طارئا جديدا فعندئذ ينقلب الأمر و يكون الرجل هو المدّعي و المرأة هي المنكرة، فاليمين يمينها.

2- لو قلنا بإطلاق صحيح أبي حمزة يأتي التفصيل بين الثيّب و البكر، فالمرجع في الثانية هو الرجوع إلى القرائن لا اليمين.

أخذ الضامن وجود المقتضي و إن لم يثبت كونه كذلك.

2- أن ترفع أمرها إلى الحاكم فهو يؤجّلها سنة من حين المرافعة.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث 10.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 158

أمّا التأجيل سنة فتدلّ عليه نصوص كثيرة، منها: رواية أبي حمزة «6» كما عرفت، و صحيح محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «العنّين يتربصن به سنة ثمّ إن شاءت امرأته تزوّجت و إن شاءت أقامت» «1» و غيرهما 2.

و الظاهر أنّ ضرب الأجل للاستظهار فإذا تبيّن كونه عنّينا، فالقول بلزوم مضي سنة، يحتاج إلى دليل حاسم.

و على ذلك يحمل ما دل على التفريق من دون ذكر التأجيل مثل خبر غياث ابن إبراهيم «3» و أبي الصباح الكناني «4».

و هل الامتناع عن رفع المرافعة يقتضي سقوط الخيار؟ قيل: الظاهر ذلك لو قلنا بفورية الخيار و لكن لا دليل على الفورية.

نعم لو كان الامتناع ظاهرا في الرضا بالنكاح كان مسقطا و إلّا كما صرّح بأنّ الامتناع ليس عن رضى به فلا يسقط.

و على أي حال فإن واقعها أو واقع غيرها فلا خيار لعدم العنن، و الاكتفاء بوقاع غيرها لأجل أنّه دليل على أنّه ليس بعنين و إلّا لما كان هناك فرق بين المرأتين.

نعم لو استمرّ الحال إلى حدّ حرجي فلها أن ترفع الشكوى إلى الحاكم فيأمره بالطلاق رفعا للحرج.

و على كلّ تقدير، فلو فسخت فعليه نصف المهر بلا خلاف و تدلّ عليه صحيحة أبي حمزة و ما في قرب الإسناد «5» «من تمام المهر» لا يقاومها.

***

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث 5 و 9.

(3)- الوسائل: 14 الباب 1 من أبواب العيوب،

الحديث 14.

(4)- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث 6.

(5)- الوسائل: 14 الباب 14 من أبواب العيوب، الحديث 13.

(6)- الوسائل: 14 الباب 15 من أبواب العيوب، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 159

ص: 160

إذا فسخ بعد ما دخل بها جاهلا بالعيب.

نعم، التدليس في مورد غير العيوب المنصوصة يؤثّر في جواز الفسخ و لولاه لم يكن له الفسخ سواء كان التدليس بإخفاء العيب كوصل الشعر أو باظهار وصف كمال فيه، لكن إذا اشترط في العقد عدم النقص أو وصف الكمال أو عقد بنحو التوصيف كما إذا قال: زوّجتك هذه الباكرة، أو غيره الثيبة، أو وصفها بصفة الكمال أو عدم النقص قبل العقد، عند الخطبة و المقاولة، ثمّ أوقع العقد مبنيّا على ما ذكره فإنّه بمنزلة الاشتراط، بل يمكن الاكتفاء بما إذا كان التزويج حسب العادة مبنيا على عدم ذاك النقص أو وجود وصف الكمال، فكان عدمه أو وجوده قيدا للمعقود عليه و إن لم يتلفّظ به.

و ذلك ككون المرأة ذات شعر أو باكرا في عرف بلادنا و إن لم يكن الثاني كذلك في المناطق الأوربية- على ما يحكى-.

ثمّ إنّ المحقق رتّب على هذا الأصل مسائل نقتصر بالموارد اللازمة.

المسألة الأولى: إذا تزوّج امرأة على أنّها بكر فبانت ثيبا إذا تزوّج امرأة و شرط كونها بكرا فوجدها ثيبا، فله صور:

إذا شرط الزوج البكارة في العقد أو ذكرها وصفا أو أخبر الوليّ بأنّها بكر فعقد بانيا عليه، أو أقدم عليه على الوجه المألوف بين البنات، و على التقادير الأربعة إمّا أن يثبت بإقرارها أو بالبيّنة كونها ثيبا قبل العقد، أو ثبت كونها كذلك بعده، أو يشتبه الحال، فتكون الصور اثني عشر.

ثمّ إنّه يقع الكلام تارة في جواز الفسخ، و أخرى في تنقيص المهر إذا لم يكن له الفسخ أو كان و اختار المقام معها.

أمّا الأوّل أي جواز الفسخ ففيه قولان:

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 161

الف- ما

يظهر من الشيخ و الحلبي و ابن البرّاج و العلّامة من أنّه ليس له الردّ.

1- قال في النهاية: إذا عقد على امرأة على أنّها بكر فوجدها ثيّبا لم يكن له ردّها غير أنّ له أن ينقص من مهرها شيئا «1».

2- قال الحلبي: و إن تزوّج بكرا فوجدها ثيّبا فأقرّت الزوجة بذلك حسب، أو قامت به البيّنة فليس بعيب يوجب الردّ إلّا نقصانا في المهر، و إن فقدت البيّنة و الإقرار فقذفها الزوج بذلك عزّر «2».

3- و قال ابن البراج: إذا تزوّج امرأة على أنّها بكر فوجدها ثيبا، جاز أن ينقص من مهرها شيئا و ليس ذلك بواجب «3».

4- قال العلّامة في التحرير: لو تزوّج و شرط البكارة فخرجت ثيّبا، لم يكن له الفسخ و كان له أن ينقص من مهرها شيئا و هو ما بين مهر البكر و الثيّب و يرجع فيه إلى العادة «4».

و استدل له بصحيحة محمد بن القاسم بن الفضيل عن أبي الحسن عليه السّلام في الرّجل يتزوّج المرأة على أنّها بكر فيجدها ثيّبا أ يجوز له أن يقيم عليها؟ قال: فقال:

«قد تفتق البكر من المركب و من النزوة» «5».

و الظاهر من الحديث، هو دفع ظن ورد في خلد الزوج و هو أنّها كانت مزوّجة أو زانية، و هو أنّ للثيبوبة عللا أخرى و بذلك يصدّ سوء الظن، و أين هو من القول بعدم جواز الفسخ.

و بالجملة: أنّ السائل سأله أنّه هل يقيم عليها أو لا؟ لأجل احتمال كونها

______________________________

(1)- النهاية: 486.

(2)- الكافي: 296.

(3)- المهذّب: 2/ 213.

(4)- التحرير: كتاب النكاح: 30- 31.

(5)- الوسائل: 14 الباب 10 من أبواب العيوب، حديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 162

زانية فدفع الإمام

عليه السّلام سوء الظن، بأنّ الثيبوبة ليست دليلا على الزنا فقم عليها.

و أين هذا من أنّه لا يجوز له الفسخ إذا ثبت ثيبوبتها بالمقاربة؟

ب- ما يظهر من المحقق من التفصيل بين كونها ثيّبا قبل العقد، و بين طروئها بعده، أو احتمال طروئها كذلك فلا فسخ، قال: إذا تزوّج امرأة و شرط كونها بكرا فوجدها ثيّبا لم يكن له الفسخ لإمكان تجدّده بسبب خفي.

توضيح أحكام الأقسام 1- إذا لم يكن هناك اشتراط و لا توصيف و لا بناء و لا عادة جارية بيد أنّه تزوّج الرجل بزعم أنّها بكر فبان خلافه، فليس له الردّ و لا النقص لأنّ الثيبوبة ليست عيبا مجوزا للفسخ.

2- إذا كان هناك أحد الأمور الأربعة فظهر الخلاف و ثبت بإقرارها أو بالبيّنة تقدّمها على العقد، فالأقوى جواز الردّ لفوت الشرط المقتضي للتخيير أو فوات ما يقوم مقامه «1».

3- و لو ثبت تأخّرها عن العقد فلا خيار لعدم المقتضي بل حتى و لو لم يثبت تأخرها عن العقد بل احتمل، و ذلك لأنّ الخيار خلاف الأصل فهو يحتاج إلى الدليل، فأصالة اللزوم محكمة ما لم يثبت جوازه. نعم استصحاب عدم طروئها إلى زمان العقد، لا يثبت تأخّرها عنه فالمحكّم هو استصحاب اللزوم لا هذا. ثمّ إنّه متى فسخ فإن كان قبل الدخول فلا شي ء لها و إن كان بعده فيستقرّ عليه المهر و يرجع به على المدلّس، و إن كانت هي المدلّسة فلا شي ء لها.

نعم يجب عليه دفع شي ء إلى الزوجة مما يصلح أن يقع مهرا لبطلان خلو الانتفاع من البضع بلا شي ء.

هذا كلّه في الردّ.

______________________________

(1)- قال السيد الاصفهاني في الوسيلة: كتاب النكاح، القول في العيوب، المسألة 16.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء،

ج 2، ص: 163

أمّا الثاني أي تنقيص المهر فمورده، اثنان:

1- إذا جاز له الفسخ لأجل التدليس لكن أراد المقام معها.

2- إذا لم يكن له الفسخ كما إذا اعتقد أنّها بكر من دون وجود ما يدلّ على الالتزام.

أقول: الظاهر من عبارتي أبي الصلاح و ابن البرّاج، عدّة أقوال ذكرها العلّامة في المختلف:

1- ينقص من مهرها شيئا من دون تقدير، و هو مختار الشيخ في النهاية و هو أمر مبهم يجب تقديره.

2- إنّ الناقص هو السدس، نقل عن القطب الراوندي محتجّا بأنّ الشي ء في عرف الشرع هو السدس و لذا حمل عليه في باب الوصية.

3- قال ابن إدريس: ينتقص من المسمّى مقدار مثل ما بين مهر الثيّب و البكر.

و أورد عليه: أنّه ربّما يستلزم سقوط المهر بالكلّية و ذلك لو فرضنا أنّ مهرها بكرا خمسون، و ثيّبا أربعون و كان المسمّى عشرا فلو كان الساقط هو التفاوت الموجود بين المهرين يلزم أن لا يدفع لها شي ء.

4- إنّ الساقط نسبة ما بين مهرها بكرا و ثيّبا، ففي الصورة المزبورة يسقط خمس العشرة، لأنّ نسبة التفاوت بين الخمسين و الأربعين هو الخمس.

و وجهه: أنّ الرضا بالمهر المعيّن حصل على تقدير وجود الشرط و المفروض خلوّه عنه، فيلزم التفاوت كأرش ما بين المبيع صحيحا و معيبا.

5- الرجوع إلى الحاكم نقله صاحب المسالك عن المحقق، لعدم تقديره بشي ء من الروايات و ليس شي ء أنسب له من نظر الحاكم «1».

______________________________

(1)- المختلف: كتاب النكاح باب المهور 98.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 164

6- و هناك احتمال آخر و هو تقدير النقصان بالنصف استظهارا من النصوص الواردة في الأمة إذا حلّلها مالكها للغير و لكن دون الفرج لكن غلبته الشهوة فافتضها

فيغرّم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا، و إن لم تكن فنصف عشر قيمتها «1». فتدلّ الرواية على أنّ التفاوت بين البكارة و الثيبوبة التي لا فرق فيها بين الأمة و غيرها بالنصف فيأخذ نصف المسمّى.

و أقرب الأقوال هو الرابع و لعلّ القول الأوّل يرجع إليه و إلّا فالقول بنقصان شي ء من دون تعيين مرجع يعينه لا يليق بشأن الشريعة، و أمّا القول الثاني: فلأنّ تقدير شي ء بالسدس في باب الإقرار من باب التعبّد فلا دليل على كونه ضابطا كلّيا.

و القول الثالث: عرفت ضعفه، و أمّا الخامس، أي الرجوع إلى الحاكم: لا يتمّ إلّا أن يكون عنده معيار لمقدار النقص، و أمّا السادس: فلم يقل به أحد.

المسألة الثانية: إذا بانت كتابية:

إذا استمتع بامرأة بلا شرط فبانت كتابية، لم يكن له الفسخ، لعدم المقتضي له من شرط أو توصيف أو بناء على كونها مسلمة و لا إسقاط شي ء من المهر.

و كذا لو تزوّجها دائما بلا شرط إسلامها- فهو إمّا باطل لأجل عدم جواز نكاح الكتابيات- على خلاف التحقيق- أو صحيح لا يفارقها إلّا بالطلاق.

نعم، لو شرط إسلامها فبان الخلاف فقد عرفت أنّ التخلّف عن الشرط مقتض لجواز الفسخ.

و أمّا المهر، فإن فسخ قبل الدخول فلا شي ء و ليس الفسخ كالطلاق قبله و إن كان بعده فيرجع إلى المدلّس، و لو أقام عليها لم يكن له إسقاط شي ء من المهر لاختصاص النقص بالمسألة السابقة.

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 35 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 165

و لو شرط كونها كتابية فبانت مسلمة، فيجري أحكام الفسخ و الرجوع و كون الإسلام كمالا، لا ينفى الخيار لإمكان تعلّق الغرض بغيره.

المسألة

الثالثة: فيما إذا أدخلت زوجة كل على الآخر:

إذا تزوّج رجلان بامرأتين فأدخلت زوجة كلّ واحد منهما على الآخر فوطأها، فلكلّ واحد منهما على واطئها مع جهلها مهر المثل، و تردّ كل واحدة منهما على زوجها و عليه مهرها المسمّى و ليس له وطؤها حتى تنقضي عدّتها من وطء الأوّل، و لو ماتتا في العدّة أو مات الزوجات ورث كلّ منهما زوجة نفسه و ورثته زوجته.

أقول: الأصل في المسألة، هو صحيح جميل بن صالح، أنّ أبا عبد اللّه عليه السّلام قال في أختين أهديتا لأخوين فأدخلت امرأة هذا على هذا، و امرأة هذا على هذا قال: «لكلّ واحدة منهما الصداق بالغشيان، و إن كان وليّهما تعمّد ذلك أغرم الصداق و لا يقرب واحد منهما امرأته حتّى تنقضي العدّة، فإذا انقضت العدّة صارت كلّ امرأة منهما إلى زوجها الأوّل بالنكاح الأوّل» قيل له: فإن ماتتا قبل انقضاء العدّة؟ قال: «يرجع الزوجان بنصف الصداق على ورثتهما فيرثانهما الرجلان» قيل: فإن مات الزوجان و هما في العدّة؟ قال: «ترثانهما و لهما نصف المهر و عليهما العدّة بعد ما تفرغان من العدّة الأولى تعتدّان عدّة المتوفّى عنها زوجها» «1».

و يقع البحث فيها عن جهات:

الأولى: في سند الرواية:

رواه الصدوق بسند صحيح عن الحسن بن محبوب عن جميل بن صالح بلا إرسال، و رواه الكليني و الشيخ، عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح، عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام و الرواية مرسلة على نقلهما، و حكم في المسالك بضعف الرواية نظرا إلى نقل الكليني و الشيخ، و حكم بالصحّة في الحدائق نظرا إلى

______________________________

(1)- الوسائل: 14 الباب 49 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 2.

نظام النكاح في

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 166

نقل الصدوق، و الحكم بالصحّة جزما يتوقّف على زيادة «بعض أصحابنا» في روايتي الكليني و الشيخ، أو سماعها عن الإمام عليه السّلام مرّتين و إلّا فمن المحتمل سقوط الواسطة عن قلم الصدوق.

و في المقام رواية صحيحة أخرى لا تشمل على كثير من هذه الأحكام، رواه الصدوق عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن رجلين نكحا امرأتين فأتى هذا امرأة هذا، و هذا امرأة هذا؟ قال: «تعتد هذه من هذا و هذه من هذا ثمّ ترجع كل واحدة إلى زوجها» «1».

الثانية: إنّ الرواية معمول بها.

قد عمل بها الشيخ في النهاية و ابن إدريس في السرائر. غير أنّ الشيخ لم يعمل بتنصيف المهر عند موت الزوج فحكم بالمسمّى كلّه و لم يعمل به في كلا الموردين صاحب السرائر فحكم بالمسمّى فيهما، و قال صاحب الجواهر: إنّ الحاجة إلى التأويل في مورد واحد و هو موت الزوجة فإنّ المشهور فيه هو المسمّى لا نصفه لا موت الزوج فانّ فيه روايات كثيرة دالّة على التنصيف «2».

الثالثة: تغريم الولي إذا كان عالما كما هو مورد الرواية موافقة للقاعدة، و أمّا إذا كان جاهلا فهو و الزوجة متساويان في السببية و لا أقوائية في البين فالأولى، التوزيع، و يحتمل أقوائية الزوجة في السببية و يحتمل عدم الضمان عند الجهل، و لعلّ التقييد بالعمد في النصّ لإفادة عدم الضمان في غيره هذا إذا كانت الزوجة جاهلة و إلّا فلا مهر لبغي.

الرابعة: فإذا انقضت العدّة تردّ كل منهما إلى زوجها الأوّل بالنكاح الأوّل، لأنّ الحرام- فكيف الوطء عن شبهة- لا يحرّم الحلال.

الخامسة: فإن ماتت الزوجتان قبل انقضاء العدة يرجع الزوجان بنصف

______________________________

(1)-

الوسائل: 14 الباب 49 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة، الحديث 1.

(2)- قد عنون صاحب الجواهر المسألة تبعا للمحقق في آخر كتاب الميراث لاحظ ج 39/ 320.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 167

الصداق على ورثتهما و المقصود الموت قبل دخول الزوج الشرعي فيرجع الزوج إلى نصف المسمّى و هو المراد من الصداق. و المشهور على خلافه، فإنّ المعروف أنّ الموت ليس بمنصّف.

السادسة: و يرثانهما الرجلان، يعني مضافا إلى الرجوع إلى نصف المسمّى، يرث زوج كلّ واحد منهما تركة زوجته لكونه زوجا للميت.

السابعة: و إن مات الزوجان و هما في العدّة يجري فيه ما ذكرناه في الصورة المتقدّمة، من أنّ الموت قبل العدّة كناية عن الموت قبل دخول الزوج الحقيقي، و ينصّف المهر، بموت الزوج، و ترث كل زوجة، زوجه.

الثامنة: عليها عدّتان: عدة الوطء عن شبهة، و عدة المتوفى عنها زوجها، ثمّ إنّ هنا فروعا ذكرها في الجواهر و نشير إليها.

1- إذا اشتبهت على كلّ منهما زوجته و لم يكن طريق إلى معرفتهما، فهل يقرع؟! لأنّ القرعة لكل أمر مشكل، أو يلزم كل واحد منهما بالطلاق، و لو امتنعا طلّق الحاكم أو فسخه، أو تتسلط المرأتان على الفسخ؟

فقد قوّى صاحب الجواهر الوجه الأوّل، و بما أنّ أمر النكاح مهم يحتمل الثاني و إلّا فالحاكم، على أنّ القرعة: إنّما هي فيما إذا لم يكن هناك طريق آخر و المفروض وجوده فتأمل.

2- و لو قاما بالطلاق و تزوّج أحدهما بإحداهما بعد ذلك و طلّقها مرّتين لم تحرم لعدم ثبوت كون هذه الزوجة مطلقة من جانب ذلك ثلاث مرّات.

3- نعم لو زوّجهما معا و طلّقهما مرّتين، حرمتا عليه لعلمه إجمالا بأنّ إحدى المرأتين مطلّقة من جانبه ثلاث

مرّات.

4- و لو طلّقا يلزم كلّ منهما بالنصف إذا كان قبل الدخول فان اتفقا النصفان قدرا و صفة أخذت كل منهما أحد النصفين، و إن اختلفا يقرع بينهما لعدم مالك لهما غيرهما و قد اشتبه المملوك.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 168

المسألة الرابعة: في بطلان العقد مع الوطء و مهر المثل:

من القواعد المقرّرة بينهم، أنّ كل موضع حكم فيه ببطلان العقد فللزوجة مع الوطء مهر المثل لا المسمّى.

و كل موضع حكم فيه بصحّة العقد فلها مع الوطء، المسمّى، و إن تعقّبه الفسخ.

وجه الأوّل: أنّ العقد الباطل كالعدم فيكون الوطء بشبهة، ففيها مهر المثل اتّفاقا، على أنّ المسألة من مصاديق: كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، فيأتي في المقام كلّ ما ذكر فيه.

و وجه الثاني: أنّ المسمّى يجب بالعقد و يستقرّ بالدخول، و الفسخ، فسخ من حينه لا من أصل العقد.

نعم فصّل الشيخ: بين العيب الطارئ قبل الوطء و بعده، ففي الأوّل يجب مهر المثل سواء كان حدوثه قبل العقد أو بعده- و قبل الوطء- بخلاف الحادث بعد الوطء، و قد تقدّم البحث عنه و قلنا: إنّ سبق العيب على الوطء، لا يسلتزم بطلان العقد، من أصل حتّى يكون من قبيل الوطء المجرّد عن العقد. و عرفت مفاد الأخبار.

المسألة الخامسة: لو بانت عقيمة مع شرط الاستيلاد:

لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيما ربّما يقال ببطلان الشرط لأنّه راجع إلى أمر خارج عن قدرتها، و هذا نظير اشتراط صيرورة السنبل زرعا.

و يلاحظ عليه: أنّ المراد اشتمالها على القابلية و ربّما يقال بصحّة الشرط و لكنّه لا فسخ لإمكان تجدّد شرطه في الشيخوخة، أو لأنّ انتفاء الولادة لا يدلّ على العقم، و يردّ الأوّل: بأنّ المراد كونها

منتجة في أيّام شبابها لا في زمان شيخوختها، على أنّ استيلادها فيها من الغرائب، و يردّ الثاني- مضافا إلى إمكان معرفته بالقرائن-: أنّ المقصود قيامها بالاستيلاد، و هي بعد لم تقم بها سواء كان الوجه هو فقد المقتضي أو وجود المانع.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 169

يملكه المسلم، عينا كان أو منفعة مملوك لحرّ كتعليم الصنعة و القرآن، و على إجارة الزوج نفسه مدّة معينة.

أقول: يقع الكلام تارة في مقدار المهر، و أخرى في كيفيته.

أمّا الأولى: فقد أجمع علماء الشيعة على أنّه لا حدّ له من حيث القلّة و الكثرة و يكفي فيه ما تراضى به الناس.

اختلفت كلمة فقهاء العامّة: قال في الخلاف: الصداق ما تراضيا عليه ممّا

______________________________

(1)- النساء: 25.

(2)- الأحزاب: 50.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 172

يصحّ أن يكون ثمنا لمبيع أو أجرة لمكتري قليلا أو كثيرا و به قال في الصحابة: عمر ابن الخطاب و ابن عباس، و في التابعين: سعيد بن المسيب و الحسن البصري، و في الفقهاء: ربيعة و الأوزاعي و الثوري و الشافعي و أحمد و إسحاق.

و قال مالك: مقدّر بأقلّ ما يجب فيه القطع و هو ثلاثة دراهم. و قال أبو حنيفة و أصحابه: مقدّر بعشرة دراهم، فإن عقد النكاح بأقلّ من عشرة صحّت التسمية و كملت عشرة فيكون كأنّه عقد بعشرة و هذه التسمية تمنع من وجوب مهر المثل و قال زفر: يسقط المسمى و يجب مهر المثل و هو القياس على قولهم، و قال ابن شبرمة: أقلّه خمسة دراهم، و قال النخعي: أقلّه أربعون درهما، و قال سعيد بن جبير: أقلّه خمسون درهما «1».

و في مقابل هذه الأقوال المتضاربة، تضافرت الروايات، عن أئمة أهل البيت عليهم السّلام بأنّ المهر عبارة عما تراضى عليه الناس «2». و ما في بعض الروايات:

«المهر ما تراضى عليه الناس أو اثنتا عشرة أوقية و نش أو خمسمائة درهم» «3» فهو إشارة إلى مهر السنّة فانّ كل أوقية أربعون درهما فلو ضربناه في (12) يصير

أربعمائة و ثمانين درهما و إذا أضيف إليه عشرون درهما و هو نصف الأوقية يكون خمسمائة درهم.

كما أنّ في بعض الروايات، أنّ المهر لا يكون إلّا على درهم أو درهمين في جواب من تزوّج امرأة و شرط لها أن لا يتزوّج عليها و رضيت أنّ ذلك مهرها، قالت:

فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «هذا شرط فاسد لا يكون النكاح إلّا على درهم أو درهمين» «4» إشارة إلى كونه أمرا متموّلا في مقابل ما جعله مهرا في الرواية لا

______________________________

(1)- الخلاف: 2 كتاب الصداق، المسألة 2.

(2)- الوسائل: 15 الباب 1 من أبواب المهور، الحديث 1 و 2 و 9.

(3)- المصدر نفسه: الحديث 4، 10 و أحاديث الباب 4. و النش: النصف من كل شي ء.

(4)- المصدر نفسه: الباب 20 من أبواب المهور، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 173

لخصوصية في الدرهم و الدرهمين.

و أمّا الثاني: فيكفي كونه عينا أو منفعة لعين أو كلّ عمل محلّل، روى الفريقان أنّه جاءت امرأة إلى النبي صلى اللّه عليه و آله و سلم، فقالت: زوّجني، فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم:

«من لهذه؟» فقام رجل فقال: أنا يا رسول اللّه، زوّجنيها، فقال: «ما تعطيها؟» فقال:

مالي شي ء، قال: «لا» فأعادت فأعاد رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم الكلام فلم يقم أحد غير الرجل ثمّ أعادت فقال رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلّم في المرة الثالثة: «أ تحسن من القرآن شيئا؟» قال: نعم، قال: «قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إيّاه».

و قال أبو حنيفة و أصحابه: لا يجوز أن يكون منافع الحرّ صداقا بحال، سواء كان فعلهم تعليما

أو غيره، فقال: بأنّ المهر يجب أن يكون مالا، أو ما يوجب تسليم المال، مثل سكنى دار، أو خدمة عبد سنة، فأمّا ما لا يكون مثل ذلك فلا يجوز «1».

إنّما الكلام إذا جعل المهر إجارة الزوج نفسه مدّة معينة، فمنع عنه الشيخ في كتبه الثلاثة: النهاية، و الخلاف، و المبسوط «2».

و تبعه ابن البرّاج، قال: و روى أصحابنا أنّ الإجارة مدّة لا يصحّ أن يكون صداقا لأنّ ذلك مخصوص بموسى عليه السّلام «3» و نقل العلّامة في المختلف عن ابن حمزة حيث قال: أو منفعة لحرّ من تعليم القرآن و الأدب و تعليم الصنائع المباحة- سوى الإجارة- يصحّ أن يكون مهرا «4».

و خالف ابن إدريس و جوّز كون العمل في ذمّة الزوج مهرا و قال: و يجوز أن يكون منافع الحرّ مهرا مثل تعليم قرآن، أو شعر مباح، أو بناء، أو خياطة ثوب و غير ذلك مما له أجرة، لأنّ كل ذلك له أجر معيّن، و قيمة مقدّرة.

______________________________

(1)- الخلاف: 2 كتاب الصداق المسألة 3. و استدل على مختاره برواية سهل بن سعد الساعدي. رواها في الوسائل: 15 الباب 2 من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- نقل في الجواهر نصوص الشيخ في كتبه الثلاثة و سيوافيك نصّ النهاية منها.

(3)- المهذّب: 2/ 199.

(4)- المختلف: كتاب النكاح: 94.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 174

و استثنى بعض أصحابنا من جملة ذلك الإجارة إذا كانت معيّنة يعملها الزوج بنفسه، قال: لأنّ ذلك كان مخصوصا بموسى عليه السّلام قال: و الوجه في ذلك أنّ الإجارة إذا كانت معينة لا تكون مضمونة بل إذا مات المستأجر لا تؤخذ من تركته و يستأجر لتمام العمل- ثمّ ردّه- و حكم بالصحّة سواء

كانت الإجارة في الذمّة أو معينة لعموم الأخبار و أنّ دليل الاستثناء خبر واحد، فإذا تؤمّل حقّ التأمّل بان و وضح أنّ شعيبا عليه السّلام استأجر موسى ليرعى له لا يرعى لبنته و ذلك كان في شرعه و ملّته أنّ المهر للأب دون البنت و لكنّه لا يجوز في شرعنا، فأمّا إذا عقد على إجارة ليعمل لها فالعقد صحيح سواء كانت الإجارة معيّنة أو في الذمة «1».

و الخبر الذي أشار إليه ابن إدريس هو ما رواه الكليني عن أبي نصر البزنطي بسندين أحدهما صحيح، قال: قلت لأبي الحسن عليه السّلام قول شعيب إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هٰاتَيْنِ عَلىٰ أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمٰانِيَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِكَ أيّ الأجلين قضى؟ قال: «الوفاء منهما أبعدهما عشر سنين» قلت: فدخل بها قبل أن ينقضي الشرط أو بعد انقضائه؟ قال: «قبل أن ينقضي» قلت: فالرجل يتزوّج المرأة و يشترط لأبيها إجارة شهرين يجوز ذلك؟ فقال: «إنّ موسى عليه السّلام قد علم أنّه سيتمّ له شرطه فكيف لهذا بأن يعلم أن سيبقى حتّى يفي؟ و قد كان الرجل على عهد رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم يتزوّج المرأة على السورة من القرآن و على الدرهم و على القبضة من الحنطة» «2».

أقول: يقع الكلام في صورتين:

الصورة الأولى: إذا كان المهر عملا في ذمّته غير مشروط عليه المباشرة بنفسه

______________________________

(1)- السرائر: 2/ 577- 578.

(2)- الوسائل: 15 الباب 22 من أبواب المهور، الحديث 1، و لا بدّ من حمل قوله «و قد كان الرجل ...» على العمل غير المشروط بالمباشرة. و الآية من سورة القصص: 27.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 175

فلا إشكال فيه،

و لا أظنّ أن يكون ذلك مورد الاستثناء لتصريح الشيخ و من تبعه بجواز ذلك.

قال في النهاية: يجوز العقد على تعليم آية من القرآن أو شي ء من الحكم و الآداب لأنّ ذلك له أجر معيّن و قيمة مقدّرة، و لا يجوز العقد على إجارة و هو أن يعقد الرجل على امرأة على أن يعمل لها أو لوليّها أيّاما معلومة أو سنين معيّنة «1».

الصورة الثانية: إذا جعل العمل المباشري مهرا في ذمّته و هذا هو الذي منعه الشيخ في ذيل كلامه في النهاية كما عرفت، و ما في الجواهر من أنّه ليس من شي ء من كلامه في كتبه الثلاثة الإشارة إلى الفرق بما عرفت غير ظاهر، إذ لو كان مورد كلامه هو أولى الصورتين يلزم التناقض بين صدر كلامه و ذيله إذ ليس جعل منفعة علم الحرّ مهرا، إلّا تعهده بنفس العمل مباشرة أو تسبيبا فمورد كلامه هو الصورة الثانية، أعني إذا كان المهر استئجار الزوج لأن يعلم أو يعمل بنفسه لها و لكن الأقوى الصحة لورود النصّ فيه بالخصوص أعني المعتبرة المستفيضة من جعل النبي صلى اللّه عليه و آله و سلم تعليم الزوج القرآن صداقا للمرأة التي روتها العامّة و الخاصّة «2».

فان قلت: لو فرض موت الزوج قبل إنجاز العمل، و قد كان المهر هو العمل المباشري، و قد امتنع القيام بدفع المهر.

قلت: يؤخذ من تركته و ينجز به العمل شأن كلّ شرط مباشري امتنع القيام به فما نقله ابن إدريس من أنّه «إذا كانت الإجارة معيّنة لا تكون مضمونة و لا يؤخذ من تركته لا دليل عليه و لو قبل بالانفساخ، فينتقل من المهر المسمّى إلى مهر المثل.

فإن قلت: فما تصنع بصحيحة البزنطي

حيث منع عنه و قد تقدّم أنّ القدر المتيقّن هو كون العمل في ذمّة الزوج مباشرة؟

______________________________

(1)- النهاية: 469.

(2)- الوسائل: 15 الباب 2 من أبواب المهور الحديث 1، و الخلاف: 2 كتاب الصداق، المسألة 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 176

قلت: لا مناص من حمله على الكراهة لأجل عدم علمه بالبقاء و هو كاف في الكراهة، و ذلك لتضافر الروايات على أنّ النبيّ جعل قيام الزوج بنفسه بتعليم القرآن لزوجته مهرا. و هو ممّا لا يمكن طرحه و لا تأويله.

أضف إليه أنّه من المحتمل أن يكون الممنوع هو العمل للأب، و يكون ذا مهرا للبنت فمن المحتمل أن يكون هذا ممنوعا في الشريعة الإسلامية و هو خيرة ابن ادريس في السرائر «1» و إن كان للنظر فيه مجال. إذ لا وجه لكونه مانعا بعد وروده في شريعة شعيب عليه السّلام و وروده في القرآن، و لو كان ممنوعا في شريعتنا كان الإشعار بالاختصاص بها، لازما. كما هو الحال في مسألة هبة المرأة نفسها بأنّها تختصّ بالنبي صلى اللّه عليه و آله و سلم قال سبحانه: وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِيِّ إِنْ أَرٰادَ النَّبِيُّ أَنْ يَسْتَنْكِحَهٰا خٰالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ فقال الإمام لا تحل الهبة إلّا لرسول اللّه «2».

فتلخص أنّ الصحيحة تؤول بأحد وجهين: الأوّل الحمل على الكراهة، الثاني: الحمل على كونه أجيرا للأب و يقع ذلك مهرا و إن ضعّف الاحتمال الثاني.

و هناك احتمال ثالث، ذكره في الجواهر، و حاصله: جعل الصداق الإجارة نفسها على وجه يكون البضع أجرة، كما كانت الإجارة مهرا على معنى تزويج المرأة نفسها بإجارة نفسه لها شهرا، أو على عمل بحيث يكون الصداق عقد الإجارة

أو يذكر العمل فيه على إرادة عقد الإجارة و يجعل البضع نفسه أجرة لذلك، كقول شعيب لموسى عليهما السّلام عَلىٰ أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمٰانِيَ حِجَجٍ و لا ريب في عدم صحّة ذلك ضرورة عدم صلاحية البضع لأن يكون أجرة و لا ثمنا لمبيع و لا عوضا في جميع المعاوضات «3».

______________________________

(1)- السرائر: 2/ 578.

(2)- الوسائل: 15 الباب 19 من أبواب المهور، الحديث 1، و الآية من سورة الأحزاب/ 50.

(3)- الجواهر: 31/ 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 177

و الفرق بينه و بين القسمين أنّ الصداق فيهما نفس العمل، و في المقام الإجارة جمودا على ظاهر الآية.

و لكنه احتمال بعيد في الأذهان و تطبيق قوله سبحانه: عَلىٰ أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمٰانِيَ حِجَجٍ «1» على ذلك بعيد، لأنّ الإجارة ذكرت طريقا للمقصود، و هو التعهد على رعي الغنم مباشرة و ما ذكره غير واضح لا في ناحية جعل المهر نفس الإجارة، و لا في ناحية كون البضع ثمنا للإجارة بل الآية من قبيل القسم الثاني كما لا يخفى.

فحمل الرواية على الكراهة أولى من الطرح و هو أولى من الأخذ بظهوره لمخالفته القواعد.

و يبقى موثق السكوني «2» و هو لا يقاوم دلالة الذكر الحكيم و الروايات المستفيضة.

و حقّ الاستمتاع بالزوجة و حقّ الوصاية.

2- ما يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله و لا ينتقل بالموت أيضا كحق الغيبة و الشتم و الأذية بإهانة أو ضرب بناء على وجوب إرضاء صاحبه و عدم كفاية التوبة.

______________________________

(1)- القصص: 27.

(2)- الوسائل: 15 الباب 22 من أبواب المهور، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 178

3- ما يجوز إسقاطه و نقله لا بعوض كحق القسم، كما عن الشهيد في اللمعة من أنّه لا يصحّ الاعتياض في القسم.

4- ما يجوز إسقاطه و ينتقل بالموت و لا يصحّ نقله كحقّ الشفعة على وجه.

5- ما يصحّ نقله و إسقاطه و ينتقل بالموت أيضا، كحقّ الخيار و حقّ التقاص و الرهانة و حقّ التحجير و حقّ الشرط.

6- و منها ما هو محلّ الشكّ من جهة صحّة الإسقاط و النقل و الانتقال، و عدّ من ذلك حقّ الرجوع في العدّة الرجعية، و حقّ النفقة في الأقارب كالأبوين و الأولاد، و حق الفسخ بالعيوب في النكاح، و حقّ السبق في إمامة الجماعة، و حق المطالبة في القرض و الوديعة و العارية، و حقّ العزل في الوكالة، و حق الرجوع في الهبة و حقّ الفسخ في سائر العقود الجائزة كالشركة و المضاربة و نحوهما «1».

هذه هي أقسام الحقوق، إنّما الكلام في صحّة جعلها مهرا، لا شك في عدم صحّة جعل الأوّل، و الثاني، و الثالث، مهرا كما هو واضح إنّما الكلام في جعل الرابع منها مهرا.

يمكن أن يقال بالصحّة لعموم قوله عليه السّلام «ما تراضيا عليه» و كونه قابلا للمعاوضة بالمال، و الميزان كونه قابلا لبذل الثمن.

و ربّما يقال بعدمها لإطلاق الفتاوى من اعتبار كونه مملوكا على وجه ينتقل إلى الزوجة

و يقبل التنصيف لو احتيج إليه بطلاق قبل الدخول و نحوه و لو بتقويمه.

يلاحظ عليه: أنّ إطلاق كلامهم وارد مورد الغالب كيف و تعليم القرآن لا يعدّ مملوكا، و أمّا مسألة التنصيف فيكفي فيها كونه قابلا للتقويم كالتحجير.

______________________________

(1)- لاحظ تعليقة السيّد الطباطبائي على متاجر الشيخ: 56 و لا يخفى أن بعضها من باب الحكم الخارج عن موضوع البحث.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 179

و أمّا خبر حمادة «1» فلا ينافي ما ذكرناه لأنّ اشتراط عدم التزوّج بزوجة ثانية لا يبذل بإزائه الثمن، و البذل في ظرف نادر لا يكون ميزانا.

أم لم يكن بشرط أن يكون هناك مخالطة بين صاحب المال و الزوج.

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 20 من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- الوسائل: 15 الباب 28 من أبواب المهور، الحديث 1، 2 و 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 180

إليها ثمّ يدخل عليها و هما على نكاحهما الأوّل «1».

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 3 من أبواب المهور، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 181

نعم في سنده القاسم بن محمّد الجوهري و لم يرد فيه توثيق لكنّه صريح في الانتقال إلى القيمة و عليه يحمل ما في خبر طلحة بن زيد «1» من أنّه يعطياهما صداقهما» و الصداق و إن كان ظاهرا في مهر المثل، لكن يصح تفسيره بالقيمة، لأجل خبر «عبيد» هذا من غير فرق بين كون المهر عينا أو مضمونا، لأنّ المفروض عدم إمكان إقباضه أو قبضه.

نعم، لو أسلم الزوج دون الزوجة، فقبضت الزوجة المهر بلا إذنها، فالظاهر الاكتفاء به، لسقوط الإقباض و صحّة القبض لكونها كافرة. فلاحظ.

*** إذا عقد الزوجان المسلمان على مهر فاسد مثل الخمر و الخنزير و الميتة و ما أشبهها فالبحث فيه من جهتين.

الأولى: هل العقد صحيح أو لا؟

الثانية: على فرض صحة العقد، هل يجب لها مهر المثل أو القيمة، أو يفصّل كما يأتي.

أمّا الجهة الأولى: فقد اختلفت فيه كلمة الشيخ، فذهب في النهاية: إلى البطلان قال: و لا يجوز في المهر ما لا يصح تملّكه من خمر أو نبيذ أو لحم خنزير و ما أشبه ذلك، فإن عقد على شي ء من ذلك كان العقد باطلا «2».

و حكم بالصحة في الخلاف. قال: إذا عقد على مهر فاسد .. فسد المهر و لم يفسد النكاح و وجب لها مهر المثل «3».

و قال في المبسوط: كان العقد، صحيحا و وجب لها مهر المثل، و قال قوم

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 3 من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- النهاية: 489.

(3)- الخلاف: 2 كتاب الصداق، المسألة 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية

الغراء، ج 2، ص: 182

لا يصحّ النكاح، و إليه ذهب قوم من أصحابنا «1».

و قال أبو الصلاح: و لا يصح العقد على عين محرّمة كالخمر و لحم الخنزير و عين الغصب «2».

و قال القاضي: فان كان المهر فاسدا وجب مهر المثل- و قال بعد عدّة أسطر- أمّا ما لا يصحّ للمسلمين تملّكه مثل الميتة و لحم الخنزير و الخمر و الشراب المسكر و ما أشبه ذلك فلا يجوز أن يجعل مهرا و لا أجرا في النكاح فان عقد على شي ء منه كان باطلا «3».

و الظاهر بقرينة ما ذكره قبلا، هو بطلان المهر، لا العقد، و إن نسب إليه بطلان العقد، في الحدائق «4».

و نقل الصحة عن ابن حمزة و ابن زهرة، و ابن إدريس، و هو ظاهر المحقّق في الشرائع، و المتأخرين.

احتج القائل بالبطلان بوجوه:

1- تعليق الرضا بالباطل المقتضي لارتفاعه بارتفاعه.

2- إذا كان المهر مذكورا في العقد يكون حكمه حكم المعاوضة فيبطل إذا بان أنّ العوض غير مملوك.

3- قد ورد في الروايات المستفيضة، بأنّ المهر ما تراضيا عليه، فينعكس بعكس النقيض إلى أنّ ما لا يتراضيان عليه لا يجوز جعله مهرا، فينافي ما دلّ على عدم إخلاء البضع مهرا فليس حينئذ إلّا البطلان.

يلاحظ على الأوّل: أنّ أعيان المهور من قبيل الدواعي، و ما يناط الرضا به، عبارة عن ماليته، و الرضا بالنكاح و إن كان معلّقا على كون الخمر مهرا، لكنّه ليس

______________________________

(1)- المبسوط: 4/ 272، كتاب الصداق.

(2)- الكافي: 293.

(3)- المهذب: 2/ 200.

(4)- الحدائق: 24/ 325.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 183

على وجه إذا ارتفعت عينه، و قامت مكانه قيمته، لارتفع الرضا أيضا إلّا إذا كان المهر من العتاتيق النادرة التي لا

يقوم شي ء مقامها عند الزوجة.

يلاحظ على الثاني: بأنّ كون المهر عوضا، يفارق كون الثمن في البيع و الإجارة عوضا فإنّ البيع علقة بين المالين كما أنّ الإجارة علقة بين الأجرة و تسليم العين، لغاية الانتفاع فلو بان غير مملوك بطل العقد لفقد الركن، و هذا بخلاف النكاح فانّه علقة بين الزوجين بحكم قوله سبحانه: وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَ الصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَ إِمٰائِكُمْ «1»، فلو بان غير مملوك لكان التخلّف من قبيل تخلّف توابع العقد «2» أركانه، فأشبه بالشرط الفاسد كما إذا اشترط كون الطلاق بيدها صحّ العقد و بطل الشرط معلّلا بأنّ شرط اللّه قبل شرطكم كما ورد في النص، و بعبارة يكون من قبيل تعدّد المطلوب.

يلاحظ على الثالث: بأنّ عكس النقيض لا ينتج إلّا عدم كون ما لا يملك، (المذكور في العقد) مهرا و هو لا يستلزم خلوّه عن المهر ثبوتا حتى يلزم البطلان.

و بذلك تظهر قوّة القول بالصحّة، نعم الاستدلال على الصحّة بتنظير المقام، بما إذا كان العقد خاليا عن المهر لا يخلو عن خفاء، لأنّهما قد تراضيا على عدم المهر في المقيس عليه فصحّ العقد لوجود الرضا و إن لم يكن له مهر، إلّا أنّ الشارع ألزم الزوج بدفع مهر المثل و هذا لا يضرّ برضاهما و هذا بخلاف المقام فإنّ التراضي لم يقع بالعقد خاليا عن العوض، و ما وقع عليه العقد أعني المسمّى صار باطلا، و أمّا المثل أو القيمة فلم يقع عليه التراضي.

______________________________

(1)- النور: 32.

(2)- و من ثمّ سمّاه سبحانه، نحلة و قال: وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً (النساء: 4)، و هي العطية، و أمّا التعبير بأنّه مستام أو يشتريها بأغلى الثمن فلأجل تقريب الحكم إلى الأذهان

حيث ورد في جواز النظر إلى محاسن النساء لا أنّه شراء حقيقة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 184

و العجب من صاحب الحدائق حيث رأى أنّ الأدلّة من الطرفين متدافعة فرجح البطلان، مع أنّه كان له الاستئناس بالصحّة من الروايات الدالّة على عدم إفساد الشرط الفاسد معلّلا، بأنّ شرط اللّه قبل شرطكم.

ما هو الواجب على الزوج؟ هنا احتمالات:

1- الواجب على الزوج دفع القيمة لأجل أنّها أقرب إلى الشي ء عند تعذّره، فانّ العقد على الشي ء باعتبار ماليّته، فإذا تعذّر الشخص تحفظ ماليته.

يلاحظ عليه: أنّه إنّما يصار إليه إذا صحّ المسمّى و طرأ عليه التعذّر و المفروض أنّ المسمّى لم يقبل و لم يقع مورد الإمضاء لا بشخصه و لا بماليته.

فكيف ينتقل إلى ماليته؟

2- الواجب عليه، مهر المثل كما هو الحال فيما إذا كان خاليا لأنّه إذا كان المسمّى باطلا كان العقد بحكم الشرع كالخالي عنه و الحكم فيه هو مهر المثل.

و مع ذلك لا يجري فيه حكم المفوضة بضعها من التمتيع إذا طلّقها قبل الدخول، لقوله سبحانه: إِذٰا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمٰا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهٰا فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَرٰاحاً جَمِيلًا «1» لأنّه فيما إذا رضيت بالنكاح خاليا عن المهر و إن حكم الشارع بمهر المثل على الزوجة إذا لم يطلّق و التمتيع إذا طلّق، لا فيما إذا أقدمت عليه ملتزما بمهر فبطل المسمّى لأجل كونه غير مملوك، فالطلاق في مثله قبل الدخول أشبه بالطلاق قبل الدخول مع فرض المهر.

3- التفصيل بين ما يتقوّم كالخمر و الخنزير، و ما لا يتقوّم كالحرّ إذا جعله مهرا فالواجب في الأوّل هو دفع القيمة دون الثاني ففيه مهر المثل.

______________________________

(1)- الأحزاب: 49.

نظام

النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 185

4- التفصيل بين العلم بكون المهر خنزيرا، أو ميتة ففيه مهر المثل، و الجهل و تخيّل أنّ المائع خلّ أو الحيوان غنم، فبان خمرا أو خنزيرا ففيه القيمة، و الوجهان الأخيران ليسا بمعتمدين و الأمر يدور بين دفع قيمته أو مهر المثل، و يمكن تصحيح دفع القيمة بأنّ العاقدين إمّا أن يكونا جاهلين بعدم الجواز أو عالمين، فعلى الصورة الأولى فقد تقدّم من أنّ الأعيان غالبا من قبيل الدواعي و أنّ ما يناط به الرضا هو قيمتها، فلو رضيت بكون الخمر مهرا لها فإنّما رضيت لأجل أنّه يبذل بازائه الثمن. فدفع قيمته ليس شيئا مباينا و لو كانا عالمين فرضيا بكونه خمرا، لأجل ادّعاء المالية له في عرف الناس فقد ارتضيا بكونه مهرا لأجل هذا الادعاء فلو دفع، لم يكن مباينا و يمكن الاستئناس به ممّا مرّ في خبر عبيد بن زرارة، و الأولى التصالح أو دفع الأكثر بين القيمة و مهر المثل.

يكون مهرا «1».

و أمّا الثاني: فالظاهر منه الاستحباب في المقنع قال: و إذا تزوّجت أن لا

______________________________

(1)- الانتصار: 124.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 186

يتجاوز مهرها مهر السنّة و هي خمسمائة درهم فعلى هذا تزوّج رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم نساءه و عليه زوّج بناته و صار مهر السنّة خمسمائة درهم «1».

نعم، الظاهر من الهداية هو عدم الجواز، قال: و مهر السنّة خمسمائة درهم فمن زاد على السنّة ردّ الى السنّة .. «2». و نسب إليه في الفقيه و لم نجده فيه.

و أمّا ابن الجنيد: فوجه النسبة هو نقله رواية مفضّل بن عمر التي هي الدليل الوحيد لعدم جواز الزيادة.

و على كل تقدير، فهذا القول مخالف لظاهر الكتاب و السنّة، قال سبحانه:

وَ آتَيْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً فَلٰا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً «3» و فسر القنطار بوجوه مختلفة يجمعها زيادته على مهر السنّة كثيرا «4». و العجب أنّ القول بعدم جواز الزيادة كان قول الخليفة عمر بن الخطاب، فقال: أيّها الناس ما إكثاركم في صداق النساء، فاعترضته امرأة من قريش فقالت: يا أمير المؤمنين نهيت الناس أن يزيدوا في مهر النساء على أربعمائة درهم؟ قال: نعم، فقالت: أما سمعت ما أنزل اللّه في القرآن، قال: و أيّ ذلك؟ فقالت: أما سمعت اللّه يقول: وَ آتَيْتُمْ إِحْدٰاهُنَّ قِنْطٰاراً، فلمّا سمع ذلك فقال: كل الناس أفقه من عمر، ثمّ رخّص و قال: فمن طابت نفسه فليفعل «5».

و نقل ابن إدريس في آخر السرائر، أنّه قال: يا أيّها الناس لا تغالوا بصدقات النساء ... ثمّ نزل عن المنبر فما أقام إلّا يومين أو ثلاثة حتّى أرسل في صداق بنت عليّ بأربعين ألفا «6». هذا

كلّه حول المنع، و أمّا ما يدلّ على الجواز من السنّة فيكفي

______________________________

(1)- المقنع: 99.

(2)- الهداية: 68.

(3)- النساء: 20.

(4)- القاموس المحيط: 2/ 122، مادة «القنطرة».

(5)- و قد ذكر مصادره في الغدير: 6/ 95- 98.

(6)- السرائر: 2 و نقله العلّامة الأميني عن تاريخ ابن كثير: 7/ 81- 139 و الإصابة: 4/ 492 و الفتوحات الإسلامية: 2/ 472. الوسائل: 15 الباب 9 من أبواب المهور، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 187

في ذلك صحيح الوشّاء و غيره «1» فلاحظه.

أن لا يكتفي في المشاهدة إلّا فيما يكتفي بها فيه كما في الثمرة على الشجرة و نظائرها، لأنّ المعدودة و المكيل و الموزون يجب فيها إعمال المقياس الرائج فيها.

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 9 من أبواب المهور، الحديث 1 و غيره.

(2)- إيضاح الفوائد في شرح القواعد: 3/ 194، قسم المتن.

(3)- وسيلة النجاة: فصل المهر، المسألة 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 188

و إن لم يكن حكمه حكمها، فلا وجه لاعتبار أحد الأمرين المشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة كما في كلام المحقق و العلامة، بل لا يعتبر التعيين و يكفي التردّد بين الصورتين، و ذلك لصدق قوله عليه السّلام: «المهر ما تراضى به الناس» هذا كلّه في المهر المعيّن في الخارج فلا يشترط فيه سوى كونه متموّلا و مرضيا به.

و أمّا إذا زوّجها على مهر مجهول في الذمّة لا يمكن استعلامه فله صورتان:

الأولى: إذا كان مجهولا من جميع الجهات كما إذا أمهر شيئا متموّلا فيرجع فيه إلى مهر المثل لامتناع تقويم المجهول.

و يمكن الاكتفاء بكلّ ما يصدق عليه المال لأنّها لا تستحق إلّا ما صدق عليه ما هو مذكور في العقد و ذكر المهر على وجه الإجمال و إن كان في مقابله البضع لكنّه لا يدلّ على تعيينه بما هو مهر لأمثالها بل في حدود ما يصدق عليه ما هو مذكور في العقد.

الثانية: إذا كان مجهولا من بعض الجهات لا كلّها، كما إذا أمهر عبدا و دابّة و لكلّ، مراتب و درجات في المالية، فهل يرجع إلى مهر المثل لعدم إمكان استعلامه أو يرجع إلى الوسط كما عليه الروايات، و الظاهر من المحقق التوقف حيث نسبه إلى القيل.

روى الكليني بسند صحيح عن علي بن

أبي حمزة قال: سألت أبا إبراهيم عليه السّلام عن رجل زوّج ابنه ابنة أخيه و أمهرها بيتا و خادما ثمّ مات الرجل، قال:

«يؤخذ المهر من وسط المال» قال: قلت: فالبيت و الخادم؟ قال: «وسط من البيوت و الخادم وسط من الخدم». الحديث «1».

و روى أيضا عن أبي حمزة مثله 2.

و روى الشيخ مرسلا عن أبي الحسن عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة على دار قال:

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 15 الباب 25 من أبواب المهور، الحديث 1 و 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 189

«لها دار وسط» «1».

و قد استشكل على العمل بالروايات من وجهين:

الأوّل: ضعف السند، لأنّ السند ينتهي في الأولى و الثانية إلى البطائني و هو رأس الواقفية، و الثالثة مرسلة.

الثاني: أنّ الوسط من الدور و البيوت مختلف اختلافا يسيرا بل هو في غاية البعد عن القسط.

هذا حاصل ما ذكره المحقق الثاني في جامع المقاصد.

و يمكن الذبّ عنه أمّا الأولى، فبوجهين:

1- أنّ فساد عقيدته لا يضرّ بكونه صدوقا في الحديث فلا يكون فساد العقيدة دليلا على فساد رواياته، و لذلك ضعّفه من ضعّفه لا لأجل كونه غير متعهد في النقل، و قد روى عن الصادق عليه السّلام و أبي إبراهيم عليه السّلام قرابة- 545- حديثا، و رفض هذه الأحاديث مع عناية الأصحاب بنقلها خصوصا مشايخ الثقات، مشكل، مع تضارب الروايات في حقّه، و قد ذكرنا في كتاب «كلّيات في علم الرجال» «2» أنّ ما نقل عن علي بن الحسن بن فضال من أنّ «علي بن أبي حمزة كذّاب ملعون» راجع إلى ابنه (الحسن بن علي بن أبي حمزة) لا إلى نفسه لأنّ ابن فضال لم يدرك الأب و إنّما أدرك الولد.

2-

الظاهر أنّ الرواة تحمّلوا منه هذه الأحاديث أو أكثرها حال استقامة عقيدته، و من المعلوم أنّ الانحراف المتأخّر لا يضرّ بما حدث حال الاستقامة.

و أمّا الثاني: فلأنّ الوسط من الدور و إن كان يختلف و بينهما مراتب، و لكلّ

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 25 من أبواب المهور، الحديث 3.

(2)- كليات في علم الرجال: 236.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 190

مرتبة، مصاديق متفاوتة لكن المرتبة تتعين بالنظر إلى حال الزوج في الغنى و الفقر، و السعة و الضيق، و عند ذاك يكون تعيين الفرد الوسط أمرا سهلا، لا مشكلا، فالعمل بالروايات أولى بل متعيّن و إن لم تتفقا على فرد وسط، فالمرجع هو التصالح.

غير أنّ مقتضى القاعدة في المقام هو الذي ذكرناه في المجهول من جميع الجهات إذ ليس على الزوج إلّا الخروج عمّا تعهّد في متن العقد و هو يصدق على كلّ فرد من الأعلى و الأدنى فإلزام الوسط على الزوج حكم تعبّدي و لا يحتاج إلى رضى الزوجة و عليه فيقتصر على مورد النص.

***

بالأصل، و قيل: يقسط المهور على

______________________________

(1)- الخلاف: 2/ 407 كتاب الصداق المسألة 12.

(2)- المهذّب: 2/ 209.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 191

مهور الأمثال كما لو تزوّج و باع و هو الأقوى «1».

و نقل في الجواهر عدم الفرق بين اتّحاد الزوج و تعدّده كما لو قال زوّجت فاطمة زيدا و هندا بكرا فقال وكيلهما: «قد قبلت».

أمّا صحّة العقد فلدخوله تحت العمومات.

و إن شئت قلت: المقتضي للصحّة موجود، و الجمع بين المرأتين في عقد واحد لا يمنع، و كون تزويجهما بمهر واحد، غير مانع لحصول التراضي أوّلا، و إمكان تعيين مقدار كل واحد من المهر ثانيا، و على فرض بطلان المهر لا يبطل العقد كما تقدّم في ما جعل مال الغير مهرا.

و أمّا حكم المهر ففيه أقوال:

1- يصحّ المهر و يقسّط بالسوية و هو خيرة الشيخ كما نقله، في المختلف و ابن البرّاج كما عرفت و ليس له دليل ظاهر، و ما حكاه في المختلف من العمل بالأصل لم يعلم وجهه.

2- التقسيط على مهور أمثالهنّ و تعطى كلّ واحدة ما يقتضيه التقسيط كما لو باع عبد نفسه و عبد غيره بثمن واحد و أجاز الغير، و ذلك لأنّ العروض إذا قوبلت بعوض مالي كانت القيمة ملحوظة و قيمة البضع هي مهر المثل فيكون قسط كل واحدة من المسمّى بحسبه لا محالة و كيفية التقسيط في المقام و ما إذا باع مال نفسه و غيره واحد، و هو أنّه يقوّم كل مجموع ماله و مال غيره مرّة ثمّ يقوّم كل واحد مستقلا ثانيا، ثمّ ينسب قيمة كلّ مستقلا إلى مجموع القيمتين فيؤخذ بهذه النسبة عن المسمّى. و في المقام ينظر إلى مجموع مهور أمثال

هؤلاء المعقود عليهنّ ثمّ ينظر إلى مهر مثل كل واحدة مستقلا ثمّ ينسب الثاني إلى الأوّل فيؤخذ بتلك

______________________________

(1)- المختلف: الفصل الثالث في الصداق 102.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 192

النسبة عن المسمّى. و هذا هو الظاهر.

3- فساد المهر، و أنّ لكل واحدة مهر المثل كما لو أصدقها مجهولا يتعذّر قيمته.

يلاحظ عليه: أنّ الجهالة غير مانعة و لا يجري عليها أحكام المعاوضات.

***

يتزوّج امرأة و لم يسمّ لها مهرا و كان في الكلام: أتزوّجك على كتاب اللّه و سنّة نبيّه، فمات عنها أو أراد أن يدخل بها فما لها من المهر؟ قال عليه السّلام: «مهر السنّة» قال: قلت: يقولون: لها مهور نسائها، فقال: «هو مهر السنّة» و كلّما قلت له شيئا قال: «مهر السنّة» «1».

ثمّ إنّه يمكن أن يكون ناظرا إلى الصورة الأولى بمعنى أنّ الزوجين جعلا المهر، مهر السنّة و توهما أنّ المهر باطل لأجل اعتقاد أنّ الجهل بالمقدار مبطل فيرجع إلى مهر المثل فأراد الإمام عليه السّلام ردّ التوهم و أنّه غير مضرّ فيرجع إلى مهر السنّة.

و يمكن أن يكون ناظرا إلى هذه الصورة بجعل موت الزوج قرينة على ذهاب الصورة الواقعية، فجعل الإمام عليه السّلام قول الرجل «على كتاب اللّه و سنّة نبيّه» أمارة على أنّ المهر مهر السنّة.

و يحتمل أن يكون حكم الإمام عليه السّلام بكون المهر، مهر السنّة لأجل الأخذ بالقاعدة لدوران الأمر بين الأقل و الأكثر، و كان مهر السنّة أقل في ذاك الزمان.

و لا يخفى أنّ الحكم بأنّ المهر مهر السنّة إنّما يصحّ إذا كان اللفظ المزبور ظاهرا فيها و لعلّه كان في عصره كذلك، و عندئذ لا يصح تعميمه في عصرنا هذا لعدم ظهوره فيه منه.

و على كلّ تقدير، فقد استشكل في المسالك على الأخذ بالرواية بوجوه، ثلاثة:

1- ليس في الكتاب ما يدلّ على كون المهر خمسمائة.

2- إنّ تزويجها على الكتاب و السنّة أعم من جعل المهر مهر السنّة إذ كل نكاح جائز، فهو على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلى اللّه عليه و آله و سلم «2».

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 13 من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- المسالك: 8/

175.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 194

3- على تقدير إرادتهما بذلك كون المهر مهر السنّة، ففي الاكتفاء بذلك عن ذكر القدر في العقد نظر كما لو قال: تزوّجتك على المهر الذي تزوّج به فلان.

يلاحظ على الأوّل: أنّه من المحتمل أن يكون المراد أنّه تزوّج على مجموع ما ورد في الكتاب و السنّة لا ورود مهر السنّة في كلّ واحد.

و على الثاني: ما احتملناه من كون العبارة في ذلك العصر كانت ظاهرة في جعل المهر، مهر السنّة.

و على الثالث: من منع كون الجهالة مضرّا في مورد المهر كما مر.

195

و أورد عليه العلّامة بعد نقل كلامه: إن كان قد جعل للواسطة شيئا على فعل مباح و فعله لزمه و لم يسقط منه شي ء بالبطلان، لأنّها جعالة على عمل محلّل مطلوب في نظر العقلاء فكان واجبا بالفعل كغيره و إن لم يكن على جهة الجعالة، بل ذكره في العقد لم يكن عليه شي ء منه سواء أطلّق أو لا «1».

هذا، و للمسألة صور:

1- أن يقوم الزوج بأمرين، عقد الجعالة لكلّ من قام بتزويجه و يتعهد له بكذا، و عقد النكاح مع البت.

2- أن يدفع للأب أو للأم شيئا تبرّعا بما أنّهما قاما بتربية زوجته.

3- تشترط الزوجة على الزوج في ضمن عقد النكاح دفع شي ء إلى الأب من دون أن يكون مؤثرا في تقليل المهر.

4- تلك الصورة، و لكنّه يكون مؤثّرا في تقليل المهر.

5- تقسيط المهر بين الزوجة و الأب.

أمّا الأولى: فيجب عليه الوفاء بالجعل، لأنّ هنا عقدين و لا صلة لأحدهما بالآخر، و لو طلّق قبل الدخول، لا يرجع بشي ء ممّا دفع من الجعل، و ما ذكره ابن الجنيد من استحباب الوفاء أو استرجاعه إذا طلّق قبل الدخول ضعيف كما نبّه به العلّامة.

و أمّا الثانية: فحكمها واضح، و ما على المحسنين من سبيل.

و أمّا الثالثة: فهي محكومة بالصحّة حسب القواعد، و يكون الزوج هو المشروط عليه و الزوجة هي المشروطة لها و لكن المشروط للأب، و هذا لا ينافي مع قولهم من عدم صحّة الشرط لغير المتعاقدين، فإنّ المراد أن يكون غيرهما مشروطا

______________________________

(1)- المختلف: 101 كتاب الصداق.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 196

عليه أو مشروطا له، و أمّا إذا كان الأمر بينهما و اتفقا على دفع شي ء إلى الثالث فلا مانع،

كما إذا تبايعا و اشترط المشتري على البائع أن يدفع شيئا إلى المسجد أو إحدى المشاريع الخيرية.

و منه تظهر صحّة الصورة الرابعة كما إذا باع شيئا بأقلّ من ثمن المثل و اشترط على المشتري أن يعمّر المسجد. و إنّما الكلام في شمول المعتبرة لها و هي صحيحة الوشّاء عن الرضا عليه السّلام قال: سمعته يقول: لو أنّ رجلا تزوّج المرأة و جعل مهرها عشرين ألفا و جعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا و الذي جعله لأبيها فاسدا «1». و لعلّ الصحيحة ناظرة إلى الصورة الخامسة، و لا شكّ في حرمته و فساد ما جعله لأبيها، لأنّ المهر ثمن رقبتها و هي أحقّ بمهرها على ما ورد في معتبرة السكوني «2».

التزويج على الدار و البيت و الخادم و أنّ لها وسطا من الأشياء «1».

4- ما دلّ على صحة العقد، بجعل المهر ما حكمت به الزوجة أو الزوج، فانّ العقد اشتمل على مهر مجهول «2».

5- ما دلّ على أنّه يجري على تمثال من سكر و التمثال يختلف صغرا أو كبرا «3».

6- رواية بريد العجلي عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة على أن يعلّمها سورة من كتاب اللّه فقال: «ما أحبّ أن يدخل حتّى يعلّمها السورة و يعطيها شيئا ...» الحديث «4».

و ليس في السند إلّا الحارث بن محمّد و هو من أصحاب الأصول و يروي عنه الحسن بن محبوب.

فالحقّ ما ذكرناه، من عدم اشتراط شي ء سوى كونه متموّلا و موردا للرضا فلا يجب تعيين السورة فضلا عن تعيين القراءة.

لو أصدقها تعليم صنعة لا يحسنها أو تعليم سورة فله تأجير الغير لتعليمها، لأنّه ثابت في الذمّة، و إلّا فيقوم بتعليمها بعد تعلّمه. و لو تعذّر التوصل كما إذا اشترطت مباشرة الزوج و صار مريضا و عجز عن التعلّم كان عليه أجرة التعليم، لأنّه قيمة المهر حيث تعذّر عنه.

فان قلت: إذا تلفت العين المستأجرة، أو إذا تعذّر إنجاز العمل من الأجير المشروط عليه المباشرة بطلت الإجارة.

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 25 من أبواب المهور، الحديث 1 و 2 و 3.

(2)- الوسائل: 15 الباب 21 من أبواب المهور، الحديث 1.

(3)- الوسائل: 15 الباب 1 من أبواب المهور، الحديث 2.

(4)- الوسائل: 15 الباب 7 من أبواب المهور، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 198

قلت: الفرق هو أنّ العين المستأجرة أو نفس العمل من الأركان في الإجارة بخلاف المهر.

***

قال أصدقتها هذا الخلّ فبان خمرا كان لها قيمتها عند مستحلّيها، و قال الشافعي: و يبطل المسمّى و لها مهر المثل، دليلنا: أنّ العقد وقع على معين و نقله إلى مهر المثل يحتاج إلى دليل «1».

و قال المحقّق في الشرائع: و لو قيل كان لها مثل الخل كان حسنا، و به قال ابن الجنيد و ابن ادريس و العلّامة كما في المختلف.

و عن العلّامة في أكثر كتبه وجوب مهر المثل و اختاره في الجواهر.

وجه الأوّل: أنّهما عقدا على موجود شخصي باعتبار ماليّته، فمع بطلان المعاوضة عليه يصار إلى القيمة.

يلاحظ عليه: أنّهما عقدا على هذا بما أنّه خلّ لا بما أنّه خمر، فليس الخمر مقصودا أبدا حتى يصار إلى قيمتها، نعم هو محتمل و إن لم يكن متعيّنا إذا عقدا على الظرف بما أنّه خمر جاهلا بالحكم أو عالما به- و قد مرّ- فلاحظ.

و وجه الثاني: أنّهما عقدا على ما في الظرف زاعمين كونه خلّا، فإذا ظهر خمرا لزم مثله، إذ هو مثلي فائت فيلزم مثله الذي هو أقرب الأشياء إليه.

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره إنّما يتمّ إذا عقدا على الخلّ الكلّي و طبّقاه على الظرف الماثل بين أيديهما و يكون عندئذ من باب الخطاء في التطبيق بحيث لو كانا عالمين بأنّه خمر لما أشارا إليه، و أمّا إذا فرض أنّهما عقدا على ما في الظرف

______________________________

(1)- الخلاف: 2/ 406، المسألة 10، كتاب الصداق.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 199

المخصوص بحيث يكون المهر جزئيا من أوّل الأمر، فإذا بان كونه خمرا ارتفع كونه مهرا و الفرد الآخر لم يقع التراضي عليه.

و الأولى أن يقال: إنّ الرضا بالخلّ الموجود في الظرف لأجل الرضا بالكلي

أوّلا، و على ذلك فالمهر و إن كان أمرا جزئيا، لكن الرضا به لأجل الرضا بالخلّ الكلّي، و لو دفع إليه فرد آخر لا يعدّ وفاء بغير ما عليه، بل الالتزام بأنّ المهر هو ذاك الخلّ الخاص بما هو هو لا يصدر من العاقل إذا كان سائر الأفراد مثله، و لأجل ذلك قلنا في محلّه أنّ المعاملة على الثمن الشخصي كالنقود الرائجة شي ء لا يصحّ قصده من الإنسان العادي، بل الظاهر أنّ الثمن في النقود هو الكلّي في الذمة و أنّ الإشارة إلى الفرد لأجل كونه مصداقا له.

و أمّا القول الثالث: فاستقر به صاحب الجواهر بعدم الرضا بالكلّي إلّا في ضمن الشخص المعين المفروض بطلانه بخروجه عن المالية فيرجع الأمر إلى ذكر مهر لم يسلّم لها فينتقل إلى مهر المثل.

و يظهر ضعفه ممّا ذكرنا من أنّ الرضا بالجزئي في أغلب الموارد من باب الرضا بالكلّي فلا يعدّ دفع مثله دفع شي ء لم يتراضيا عليه.

مع أنّ إلزام مهر المثل عليه إلزام لم يرض به واحد من الطرفين و لم يتزوجا خاليا من المهر حتّى يكونا مقهورين عليه لعدم خلو البضع عن المهر و أقربه هو دفع المثل لأنّهما تراضيا بشي ء شرعي عرض عليه الخطأ في مقام التطبيق.

***

سواء كان الثاني أكثر أو أقلّ فالثاني لغو بلا كلام و لعلّ إليه تشير رواية زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام في رجل أسرّ صداقا و أعلن أكثر منه فقال: «هو الذي أسرّ و كان عليه النكاح» «2».

الثاني: إذا عقدا على ألفين ظاهرا و كان الجد أنّ المهر هو ألف. و الظاهر، بطلان كون الألفين مهرا لعدم تعلّق الإرادة الجدّية لهما حسب الفرض، إنّما الكلام في وقوع ما أرادا جدّا مهرا.

و الظاهر تعيّنه لتعلّق الإرادة الجدّية و عدم تعلّقها بالألفين، فأشبه بما إذا تواطئا على المهر خارج العقد و لم يذكرا في متنه فالأقوى ثبوت المتواطؤ عليه.

و احتمال الانتقال إلى مهر المثل نظرا إلى أنّ الألف غير مذكور و الألفين غير مقصود، أو وقع ما تلفّظا به، ضعيف، لما عرفت من أنّ النظر إلى الألفاظ طريقي لا موضوعي فلا معنى لوقوع ما تلفّظا به و الرجوع إلى مهر المثل مع اتفاقهما على الألف مع كونه مهرا صحيحا شرعيا، و إنّما يرجع إذا كان المذكور فاسدا شرعا كالخمر.

______________________________

(1)- الخلاف: 2/ 406، كتاب الصداق، المسألة 11.

(2)- الوسائل: 15 الباب 15 من أبواب المهور الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 201

هو اختيار الاسفرايني و به قال أبو حامد و اختار المزني قوله في الجديد أنّ لها مهر مثلها، و عليه أكثر أصحابه- دليلنا- أنّ كل عين يجب تسليمها إلى مالكها فإذا تلف و لم يسقط سبب الاستحقاق لملكها وجب الرجوع إلى بدلها كالغصب و القرض و العارية عند من ضمنها، و لأنّ إيجاب مهر المثل يحتاج إلى دليل و لا دليل عليه «1».

و قال المحقّق: لو تلف قبل تسليمه (بفعل الزوج أو غيره) كان ضامنا له (بمثله إن كان مثليا) و بقيمته وقت تلفه «2».

فنقول: الضمان على قسمين:

1- ضمان المعاوضة، و المراد منه ما إذا كانت جهة الضمان و سببه هو المعاوضة و المعاقدة كالمبيع في يد البائع، و الثمن في يد المشتري قبل التسليم و عندئذ ينفسخ البيع و يجب فيه مثل المبيع أو قيمته.

______________________________

(1)- الخلاف: 2/ 406، كتاب الصداق، المسألة 8.

(2)- الجواهر: 31/ 39.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 202

2- ضمان اليد كالمستعار المضمون و المقبوض بالسوم، و في مثله يتعيّن عليه المثل أو القيمة أيضا، و المقام من قبيل الثاني لعدم كون المهر عوضا واقعيا للتعبير عنه بالنحلة في بعض الآيات مثل قوله سبحانه: وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً:

و جواز إخلاء النكاح عن المهر.

فان قلت: لو كان ضمان المهر، ضمان اليد فلما ذا قيل بوجوب مهر المثل فيما إذا عقد على الخمر أو الخنزير.

قلت: إنّ البحث فيما إذا كان المهر صحيحا شرعا، لا ما إذا كان باطلا إذ عندئذ يكون من العقد الخالي عن المهر فيرجع فيه إلى مثل المسمّى أو قيمته، مضافا إلى ما عرفت من احتمال كون المهر هو قيمة الخمر ذميين كانا أو مسلمين، فلاحظ.

كان ضمانه من قبيل ضمان اليد فهل المضمون قيمة يوم العقد لأنّه قيمة يوم الضمان، أو يوم التلف، أو أعلى القيم منه، إليه، لا وجه للأوّل و الثالث بعد كون المضمون قبل التلف هو نفس العين، فلا وجه لاعتبار ضمان القيمة ما لم يتلف و إنّما ينتقل إلى القيمة عند التلف. و أولى منه القول بضمان قيمة يوم الأداء لأنّه مسئول عن العين قبل التلف و بعده إلى يوم الأداء فيطالب بها إلى حين الأداء. فإن أدّى، و إلّا فيحكم عندئذ بأداء القيمة.

نعم لو كان نقصان القيمة لنقصان في العين كما إذا كان سمينا فصار هزيلا لا لتفاوت القيمة السوقية، فالقول بضمانه قوي كما احتمله في الجواهر «1».

مسألتان:

1- لو عاب المهر المعيّن قبل العقد.

2- لو عاب المهر المعيّن بعد العقد.

______________________________

(1)- الجواهر: 31/ 40.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 203

لو عقد على مهر مشخص فوجده معيبا سابقا على العقد، فلا شكّ أنّ منصرفه إلى السالم الصحيح كما هو الحال في سائر الموارد. فللزوجة عندئذ أحد الأمرين:

1- قيمة المسمّى.

2- عينه مع الأرش.

و أورد على الأوّل، باقتضاء ردّه فسخ العقد بالنسبة إليه و هو- مضافا إلى أنّه يحتاج إلى الدليل- يستلزم الرجوع إلى مهر المثل، ضرورة أنّه بعد ردّه يكون العقد خاليا عن المهر، و الرجوع إلى القيمة إنّما هو في الواجب بالعقد، التالف في يد الزوج «1».

يلاحظ عليه: أنّه يكفي في جواز الردّ أنّ إلزامها بقبول المعيب ضرر مرفوع شرعا. و أمّا لزوم دفع قيمة المسمّى أو مثله فلأجل عدم تعلّق الردّ بالمسمّى بجميع مراتبه من المثل أو القيمة حتّى ينتج فسخ العقد بالنسبة، أو يشبه العقد الخالي عن المهر، و إنّما تعلّق ببعض

مراتبه و هو العين لأجل نقصانها و أمّا تقييد الرجوع إلى القيمة فيما إذا تلف بيد الزوج دون ما إذا كان معيبا سابقا ليس له وجه واضح.

نعم، تجويز الرجوع إلى القيمة إنّما يصحّ إذا خرجت العين من ملك الزوجة و هي بعد باقية في ملكها،.

و أورد على الثاني: بأنّه يحتاج إلى الدليل و قد ثبت في المبيع بدليل خاص مضافا إلى أنّه جزء من الثمن مقابل الجزء الفائت من المبيع.

يلاحظ عليه: أنّه يكفي في ذلك لزوم الخروج عن الوصف الفائت و أخذ الأرش، أحد طرقها، و لا يختص بالفائت من المبيع، و ليس الأرش في المبيع أمرا

______________________________

(1)- الجواهر: 31/ 40.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 204

تعبديا بل أمرا عقلائيا أمضاه الشارع.

قال في القاموس: الأرش ما يدفع بين السلامة و العيب في السلعة، و هو أعم من كونه ثمنا أو صداقا.

و بالجملة فمع إمكان تصحيح كون المسمّى مهرا أولى من تجويز رجوعه إلى مهر المثل، نعم استوجه صاحب الجواهر لزوم دفع مهر المثل و هو كما ترى.

لو عاب بعد العقد في يد الزوج، فالوجهان السابقان و لكن الأولى هو الثاني، أي أخذ العين مع الأرش لأنّه لم يخرج عن ملكها بالعيب و العين باقية و الفائت وصف من أوصافها فيجب الخروج عن ذلك الفائت و هو الوصف دون العين.

نعم لو قلنا بكون الضمان في المقام ضمان المعاوضة فينفسخ العقد بالنسبة إلى المهر و يرجع إلى مهر المثل لا القيمة و قد عرفت أنّ الضمان، ضمان اليد فالرجوع إلى القيمة خال عن الدليل على كلا المبنيين و قد مرّ الإفتاء به عن بعض العامة.

أن يعطيها شيئا لم يكن لها بعد ذلك، الامتناع من تسليم نفسها حتّى تستوفي بل لها المطالبة بالمهر و يجب عليها تسليم نفسها. و به قال الشافعي. و قال أبو حنيفة: لها أن تمتنع حتى تقبض لأنّ المهر في مقابلة كل وطء في النكاح- دليلنا- أنّ البضع حقّ استحقّه و المهر حقّ عليه و ليس إذا كان عليه حقّ جاز أن تمنع حقّه لأنّ جواز ذلك يحتاج إلى دليل «1». و ما ذكره يدلّ على التفصيل بين قبل الدخول و بعده، و قال في النهاية:

______________________________

(1)- الخلاف: 2/ 416. كتاب الصداق، المسألة 39.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 205

و للمرأة أن تمتنع من زوجها حتّى تقبض منه المهر «1». و هو يدلّ على المنع مطلقا.

و قال في الوسيلة: و للمرأة الامتناع من الدخول بها و إن أفضى إليها كرها حتى تستوفي المهر، و إن مكّنت من الدخول لم يكن لها بعد ذلك، الامتناع فإن امتنعت نشزت و سقطت نفقتها «2».

أقول: إنّ للمسألة صورا:

الصورة الأولى: إذا كان المهر حالّا و الزوج موسرا و لم يدخل بها فهل يجوز لها الامتناع؟ و المسألة غير منصوصة و فيها قولان:

الأوّل: ما عرفت من القول بالمنع، لأنّ ذلك مقتضى المعاوضة، و إيتاء أجورهن في غير واحد من الآيات و قال: إِذٰا آتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسٰافِحِينَ «3» و قال تعالى: يٰا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِنّٰا أَحْلَلْنٰا لَكَ أَزْوٰاجَكَ اللّٰاتِي آتَيْتَ أُجُورَهُنَّ «4» و قال تعالى: وَ لٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ أَنْ تَنْكِحُوهُنَّ إِذٰا آتَيْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ «5»، و تسليم الزوجة نفسها مقيد لبّا و لفظا على أخذ الصداق و إطلاقه يقتضي كونه نقدا.

و بذلك يظهر أنّ حقّ الاستمتاع في مقابل الصداق،

فإذا أبى أحد الطرفين فللطرف الآخر الإباء أخذا بحكم التقابل، نعم لا يجبر واحد منهما على التسليم.

الثاني: إنّ تسليم الزوجة نفسها حقّ عليها و تسليم المهر إليها حقّ عليه، فيجب على كلّ منهما إيصال الحقّ إلى مستحقّه فإذا أخلّ أحدهما بالواجب عصى و لا يسقط بعصيانه حقّ الآخر.

و قد استجوده صاحب الحدائق، و قال: إنّ قضيته العقد أوجبت استحقاق

______________________________

(1)- النهاية: 475.

(2)- الوسيلة: 299.

(3)- المائدة: 5.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 205

(4)- الأحزاب: 50.

(5)- الممتحنة: 10.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 206

الزوج البضع و استحقاق المرأة المهر، فليس لأحدهما الإخلال بما وجب عليه في مقابلة امتناع الآخر و إخلاله بما وجب عليه «1».

يلاحظ عليه: أنّ القائل لاحظ الحقّين، أمرين مستقلّين ليس أحدهما في مقابل الآخر فأشبه بالحقوق غير المتقابلة مثلا أنّ لكلّ مسلم على مسلم أن لا يغتابه فليس له الوقيعة من أخيه إذا اغتاب الآخر، و لكن المقام من قبيل الحقوق، متقابلة حيث تقول في العقد على الزوجين «على الصداق المعلوم».

نعم ذكر صاحب الحدائق في المسألة قولين آخرين.

1- يجبر الزوج على تسليم الصداق أوّلا فإذا أسلم سلمت نفسها، و الفرق بينهما أنّ فائت المال يستدرك و فائت البضع لا يستدرك.

2- لا يجبر واحد منهما لكن إذا بادر أحدهما إلى التسليم أجبر الآخر على تسليم ما عنده.

و لا يخفى أنّ القولين ليسا في طول القول الآخر فللقائل بالامتناع أن يقول بأحد هذين الوجهين.

و الظاهر، جواز إجبار الزوج إذا رفعت المرأة كلّ حاجز يمنع من الاستمتاع و صارت مستعدة لكنّه لا تسلم نفسها إلّا

إذا أسلم، و ذلك لأنّ موقف الزوجة موقف البائع فكما أنّه إذا دفع المانع عن تسلّط المشتري عليه، يجوز طلب الثمن من المشتري، فهكذا المقام يكفي كونها دافعة للمانع سوى تسليمها للزوج و المفروض وجودها.

و أمّا تسمية المهر نحلة في قوله تعالى: وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً «2» أو عدم بطلانه مع كون العقد عاريا من المهر، و عدم فساده إلى غير ذلك من الأحكام

______________________________

(1)- الحدائق: 24/ 461.

(2)- النساء: 4.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 207

التي لا تجتمع مع الغرض الحقيقي، فلا ينافي ما ذكرناه لما عرفت من أنّ النكاح برزخ بين المعاوضة و العبادة.

الصورة الثانية: إذا كان المهر حالّا و الزوج معسرا.

و الظاهر، أنّ الحكم فيهما واحد و التفاوت بالإثم في الأوّل دون الثاني و جواز الجبر فيه دون الآخر، و أمّا استحقاق النفقة فالظاهر أنّها تستحق لعدم امتناعه من التمكّن إذا دفع إليه حقّها، بخلاف الناشزة، فإنّها تمنع مع عدم استحقاقها شيئا و عدم تمكّن الزوج من الدفع إنّما يسقط جواز الجبر لا الحكم الوضعي، أعني:

النفقة التي يقدر عليها.

الصورة الثالثة: إذا كان المهر مؤجّلا سواء كان الزوج موسرا أو معسرا و الظاهر بل المقطوع أنّه ليس لها الامتناع لأنّ حقّه بلا معارض، بخلاف حقّها فإنّه مؤجّل فلا حجّة لها على الامتناع.

نعم، لو مضت مدّة و لم يدخل بها لمانع من مرض أو سفر أو غيرهما و صار المهر حالّا فهل يجوز لها الامتناع تمسّكا بتقابل الحقّين المتقابلين، أو لا يجوز تمسّكا باستقرار وجوب التسليم عليها قبل الحلول فيستصحب، و لأنّهما عقدا و تراضيا على أن لا يقف تسليم أحد العوضين على تسليم الآخر، فبناء المعاوضة حينئذ على سقوط حقّ

الامتناع بالنسبة إليها؟ رجّح صاحب الجواهر الثاني، و الظاهر، هو الأوّل لأنّه إذا صار الثمن حالا يندرج تحت الكبرى الكلّية من أنّه يجوز الامتناع لصاحب الحقّ المتقابل عن التسليم إذا امتنع الآخر عنه، و معه لا يبقى مجال للاستصحاب، و تراضيهما على أن لا يقف تسليم أحد العوضين على تسليم الآخر كان محدودا مؤقّتا لا عند ما حلّ الأجل ففي مثل هذا يتمسّك بالقاعدة الكلية.

الصورة الرابعة: إذا كان المهر حالا و دخل بها، فهل له الامتناع فيما بعد

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 208

حتى تتسلم؟ ففيه خلاف، نقل عن المفيد جواز الامتناع.

قال في المقنعة: فإن دخل بها قبل أن يقدم شيئا أخطأ السنّة، و كان المهر في ذمته دينا عليه، يلزم تسليمه إلى المرأة أيّ وقت طالبته به «1» و أنت ترى أنّ العبارة ساكتة عن جواز الامتناع و إنّما صريحة في لزوم التسليم.

و اضطرب كلام الشيخ في كتابيه، فقال في الخلاف بعدم جواز الامتناع: إذا سمّى الصداق و دخل بها قبل أن يعطيها شيئا لم يكن لها بعد ذلك، الامتناع من تسليم نفسها حتّى تستوفى بل لها المطالبة بالمهر، و يجب عليها تسليم نفسها. و به قال الشافعي. و قال أبو حنيفة: لها أن تمتنع حتى تقبض، لأنّ المهر في مقابلة كل وطء في النكاح، ثمّ استدل الشيخ بأنّ البضع حقّ استحقه و المهر حقّ عليه و ليس إذا كان عليه حقّ، جاز أن تمنع حقّه لأنّ جواز ذلك يحتاج إلى دليل «2».

و قال في المبسوط: بجواز الامتناع و قد عرفت كلام ابن حمزة.

و ذهب المحقّق إلى ما ذهب إليه الشيخ في الخلاف و هو عدم جواز الامتناع قائلا: بأنّه

أشبه بأصول المذهب و قواعده لأنّ الاستمتاع حقّ لزم بالعقد، خرج منه الاستمتاع قبل القبض بالإجماع فيبقى الباقي على أصله، و أيّده في الجواهر بقوله: و سقوط حقّها برضاها (و لو مرّة واحدة) و لا دليل عليه.

و الظاهر جواز الامتناع فليس هنا حقّان منفصلان بل حقان متقابلان فلها الامتناع في مقابل امتناعه، و أمّا حديث سقوط حقّها بالرضا فعجيب جدّا، لأنّه رضى بتأخّر حقّها عن زمان الاستمتاع و هو لا ينافي فعلية حقها بعده.

***

______________________________

(1)- المقنعة: 509.

(2)- الخلاف: 2، كتاب الصداق، المسألة 39.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 209

بذلك يظهر معنى الآية الأولى و أنّه لما ذا أتى ب «أو» دون «الواو» و قال: لٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ مٰا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً و ذلك: لأنّ الشق الأوّل مٰا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ راجع إلى الطلاق قبل المس و بعد الفرض، و كأنّه قال: ما لم تمسّوهنّ (و قد فرضتم لهنّ فريضة). و قد ذكر حكمه في الآية الثانية.

و الشق الثاني يرجع إلى الطلاق قبل المس و قبل الفريضة و قال: أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً أي ما لم تمسّوهنّ و لم تفرضوا لهنّ فريضة و بيّن سبحانه حكمه في الآية الأولى. و على كل تقدير، تدلّ على جواز إخلاء العقد من ذكر المهر، و الظاهر من الجناح المنفي هو نفيه عن ترك المهر في العقد و يدلّ على ذلك ذكر التمتيع إذا طلّقن قبل الدخول و الحال هذه، فيكون التمتيع قائما مقام المهر.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 210

سلّم صحة العقد و يبحث عن شئون مهرها كما في رواية الحلبي و موثق منصور ابن حازم و رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه «1».

و يؤيّده، ما مرّ من أنّ المهر ليس من أركان العقد، فإنّه رابطة بين الزوجين بخلاف العوضين في البيع.

الأمر الثاني: يتحقّق تفويض البضع بالسكوت عن المهر تارة، و عدمه في حال العقد أخرى، و عدمه مطلقا في الحال و المآل ثالثا، إنّما الكلام في صحّة العقد في الأخير، و لا شكّ أنّ الشرط فاسد، و إنّما الكلام في فساد المشروط، فهل يفسد لأجل كونه على خلاف مقتضى عقد النكاح لدلالة الأخبار على وجوب المهر بالعقد أو بالوطء، أو بالفرض، أو لا؟ الظاهر لا، إذ لو

كان الالتزام بالمهر و لو بالمال من مقتضيات العقد لزم كونه كذلك عند جميع الأمم، كما أنّ الثمن في البيع و الأجرة في الإجارة كذلك و لأجل ذلك التزموا على بطلان البيع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة.

و أقصى ما يمكن أن يقال: إنّه على خلاف الكتاب و السنّة، و من المعلوم أنّ مثله يكون فاسدا و لا يكون مفسدا كما هو الحال في كل شرط فاسد لأجل كونه على خلاف الكتاب و السنّة.

و ما دلّ من الروايات من أنّه: لا تحلّ الهبة إلّا لرسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم و أمّا غيره فلا يصلح نكاح إلّا بمهر «2»، و نظائره فليس صريحا في فساد العقد بل الظاهر منها أنّه لا يتمّ النكاح إلّا بمهر، فعليهما أن يعيّنا مهرا في المآل.

الأمر الثالث: فإن طلّقها قبل الدخول و قبل الفرض فعليه التمتيع وجوبا لظاهر الكتاب في قوله سبحانه: حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ «3» و المراد من المحسن هو

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 12 من أبواب المهور، الحديث 1، 2 و 3.

(2)- الوسائل: 14 الباب 2 من أبواب عقد النكاح، الحديث 2.

(3)- البقرة: 236.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 211

المحسن بالطاعة. مضافا إلى النصوص الواردة في المقام «1».

الظاهر اختصاص الحكم بالطلاق و أمّا المفارقة بالموت قبل المس و الفرض فلا دليل عليه، قال الشيخ: إذا مات أحدهما قبل الفرض و قبل الدخول فلا مهر لها، و به قال في الصحابة عليّ عليه السّلام و ابن عباس و زيد و الزهري، و به قال ربيعة و مالك و الأوزاعي و أهل الشام و هو أحد قولي الشافعي و القول الآخر: لها مهر مثلها،

و به قال ابن مسعود و أهل الكوفة و ابن شبرمة و ابن أبي ليلى و الثوري و أبو حنيفة و أصحابه و أحمد و إسحاق- دليلنا- أنّ الأصل براءة الذمّة و شغلها بذلك يحتاج إلى دليل «2».

و بذلك يظهر حكم الفراق بلا طلاق، نظير الفراق عن لعان أو الفسخ بغيب و من فرض له مهر فاسد إلى غير ذلك من الصور، سواء كان الفراق من جانب الزوج أو من جانب المرأة.

الأمر الرابع: هل التمتيع يختص بالمطلّقة التي لم يفرض لها مهر و لم يدخل بها، أو يعمّ ما إذا لم تفرض لها فرض و لكن دخل بها- فإنّ الواجب فيه مهر المثل- مع التمتيع أيضا؟.

الظاهر هو الأوّل، و التمتيع، يقع موضع المهر، كما هو ظاهر الآية و النصوص و الفتاوى، و ربّما يقال بالثاني أخذا بما ورد في بعض الروايات ففي صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «متعة النساء واجبة دخل بها أو لم يدخل بها، و يمتّع قبل أن يطلّق» «3».

يظهر من بعضها الآخر أنّ المتعة مطلوبة حتّى مطلقا و إن فرض لها المهر

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 48 من أبواب المهور.

(2)- الخلاف: 2 كتاب الصداق، المسألة 18.

(3)- الوسائل: 15، الباب 50 من أبواب المهور، الحديث 1، و لاحظ روايات الباب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 212

لقوله في صحيح البزنطي: «إنّ متعة المطلّقة فريضة» «1» و قوله في صحيح حفص ابن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يطلّق امرأته أ يمتّعها؟ قال: «نعم أما يحبّ أن يكون من المحسنين، أما يحبّ أن يكون من المتّقين» «2».

و الكلّ محمول على الاستحباب كما هو لسان صحيح البختري ففي

رواية جابر عن أبي جعفر عليه السّلام في تفسير قوله تعالى:

فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَرٰاحاً جَمِيلًا قال: «متّعوهنّ: جمّلوهنّ بما قدرتم عليه فإنهنّ يرجعن بكآبة و حياء و همّ عظيم و شماتة من أعدائهنّ، فإنّ اللّه كريم يستحيي و يحبّ أهل الحياء إنّ أكرمكم عند اللّه أشدّكم إكراما لحلائلهم» «3».

الأمر الخامس: المعتبر في المتعة حال الزوج في الوسع و الإقتار.

و هل المعتبر في المتعة، هو حال الزوج، فيقوم بما يناسب حاله كما هو ظاهر الآية، و كثير من النصوص «4» أو الميزان اعتبار حالها، و هو المروي عن الشافعي، قال في الخلاف: «فالاعتبار بالإعسار و اليسار، بالرجل، دونها، و للشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه و الآخر الاعتبار بإعسارها و يسارها و جمالها لأنّه بدل عن مهر مثلها و ذلك معتبر بها «5».

و يؤيّد القول الثاني: بعض الروايات مثل ما رواه الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يطلّق امرأته قبل أن يدخل بها؟ قال: «عليه نصف المهر إن كان فرض لها شيئا، و إن لم يكن فرض لها شيئا فليمتّعها على نحو ما يمتّع به مثلها من

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 48 من أبواب المهور، الحديث 9 و روي مرسلا أيضا في الباب 49، الحديث 9 و من 48، الحديث 6 و 2 من أبواب المهور.

(2)- الوسائل: 15 الباب 48 من أبواب المهور، الحديث 5.

(3)- الوسائل: 15 الباب 49 من أبواب المهور، الحديث 6، و الآية 49 من سورة الأحزاب.

(4)- الوسائل: 15 الباب 49 من أبواب المهور.

(5)- الخلاف: 2، كتاب الصداق، المسألة 16.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 213

النساء» «1».

و حملها في الوسائل، على التقية، و يمكن أن يقال:

إنّ الميزان هو حال الزوج فلو كان معسرا لا يطلب منه ما يطلب من الموسر و إن كانت الزوجة جميلة مثرية إذ التكليف فرع القدرة، و إن كان الزوج موسرا فيجب عليه مراعاة حالها، فلو كان قادرا على نوعين من العمل أحدهما لا يناسب شأنها و الآخر يناسب حالها فليختر ما يناسب شأنها فهو قادر على ذلك، و هذا لا ينافي كون الميزان هو حال الزوج، فلاحظ.

ثمّ إنّ الظاهر من الآية اعتبار حالين للزوج: السعة و الإقتار، لكن الظاهر من الشرائع، تقسيمه إلى ثلاث:

حيث قال: فالغني، يمتع بالدابة، أو الثوب المرتفع، أو عشرة دنانير، و المتوسط، بخمسة دنانير، أو الثوب المتوسط، و الفقير، بالدينار أو الخاتم و ما شاكله «2».

و هو مطابق لما رواه الصدوق في الفقيه «3» و هو معنى ما ورد في فقه الرضا عليه السّلام «4».

و الظاهر، إمكان الجمع بين اللحاظين فإنّه إذا كان المراد من اليسار و الإقتار هو النسبيّ منهما فالمتوسط بينهما داخل في كلا القسمين باعتبارين و ليس شيئا ثالثا، و لأجل ذلك اكتفى الذكر الحكيم بذكر حالين.

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 48 من أبواب المهور الحديث 7 و مثلها رواية أبي الصباح الكناني، الحديث 8 من نفس الباب.

(2)- الجواهر: 31/ 55.

(3)- الوسائل: 15، الباب 49 من أبواب المهور، الحديث 3.

(4)- المستدرك: 15، الباب 34 من أبواب المهور، الحديث 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 214

الأمر السادس: المفوضة لا تستحق المهر بنفس العقد و لكن لها حق المطالبة بفرض المهر و أنّ لها حبس نفسها عليه. و وجهه، أنّ رضاها بالتفويض إنّما هو بالنسبة إلى خلوّ العقد عن المهر لا عدمه مطلقا، و ذلك لما عرفت من

أنّ النكاح لا يخلو عن المعاوضة فلها المطالبة بتعيين العوض، نعم إذا تراضيا بشي ء من العوض جاز، لأنّ الحقّ لهما سواء كان بقدر مهر المثل أو أزيد أو أقلّ.

إذا كان مفروض الزوج أقلّ من مهر السنّة، لم يقع بغير رضاها بلا إشكال لأنّها تستحق في الواقع مهر المثل لكن الشارع حدّدها بمهر السنّة فالتقليل من مهر السنّة يحتاج إلى الدليل.

لو ترافعا إلى الحاكم، يفرض لها مهر المثل بشرط أن لا يتجاوز مهر السنّة بناء على عدم جواز التجاوز عنه و قد عرفت حاله.

الأمر السابع: التفويض في المولّى عليها

يتحقق التفويض من البالغة الرشيدة و إن كانت بكرا بناء على ما عرفت من أنّ أمرها إليها.

و أمّا الصغيرة و المجنونة و الكبيرة السفيهة، فليس لهنّ التزويج بالمهر فضلا عن التفويض.

و إنّما الكلام في جواز ذلك للولي فهل له التزويج بأقلّ من مهر المثل أو بدون ذكر المهر لتكون مفوّضة البضع؟ قولان:

1- يصحّ العقد، دون التفويض أو النقص مع المصلحة في النكاح أو عدم المفسدة فيه و يثبت لها مهر المثل و يستقرّ مع الدخول و إلّا النصف إذا طلّق قبله.

2- يصحّ العقد و التفويض و العقد على المهر الأنقص من مهر المثل، و على ذلك فلو طلّق قبل الدخول تكون المتعة إذا لم يذكر المهر و نصف المسمّى الأنقص. مبنى الوجه الأوّل: أنّ النكاح من قبيل المعاوضات فيكون تصرّف الولي

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 215

منوطا بمهر المثل و ثمن المثل و التفويض أقلّ من مهر المثل على القول بتحديده بمهر السنّة.

يلاحظ عليه: أنّ قياس النكاح على سائر المعاوضات، مورد تأمّل، لأنّه و إن كان يشترط في تصرّف الولي من الأب و

الجدّ وجود المصلحة، أخذا بقوله سبحانه:

وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ* «1» إذ المراد من الاقتراب، ما يعدّ تصرّفا كالاقتراض و البيع و الإجارة، و ما أشبه ذلك إلّا أنّ الآية مختصة بباب المعاوضات المحضة لا مثل النكاح الذي تكون فيه المعاوضة ضمنية و لأجل ذلك، لو اقتضت المصلحة النكاح بصورة التفويض أو الأنقص من مهر المثل جاز و إن كان مهر السنّة الذي هو المتعيّن في صورة التفويض، و لأجل ذلك يجوز له العفو عن أصل المهر إذا اقتضت المصلحة طلاقها.

***

ليس بحجّة.

3- لو دخل بها و الحال هذه يجب مهر المثل و قد اختلفت كلمتهم حول مهر المثل في موارد مع أنّ الوارد في النصّ هو قوله: «لها صداق نسائها» و «مهر نسائها» و «مهر مثل مهور نسائها» في الروايات الثلاثة الماضية، أعني: رواية الحلبي، و منصور بن حازم و عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه و إليك موضع الاختلاف.

هل الميزان في مهر المثل هو لحاظ المرأة كل الشئون من الشرف و الجمال و البكارة و العقل و اليسار و العفّة و تدبير المنزل و العلم و القدرة على الخياطة و نحوها، فيكون المراد مهر من ماثلتها في هذه الشئون، أو الميزان لحاظها بصفاتها الظاهرية بين أهلها؟

فإذا كان المراد من المثلية هو الثاني، فهل الميزان الأقارب مطلقا من غير فرق بين من يرجع منهم إلى الأب أو الأمّ، أو هو خصوص أقارب الأب كما عليه المهذّب.

و على فرض اعتبار الأقارب فهل يعتبر أن يكونوا من أهل بلدها لاختلاف المهور باختلاف البلدان اختلافا عظيما، أو لا؟ وجهان و إلى الأوّل ذهب صاحب المدارك.

______________________________

(1)- الوسائل: 15 الباب 58 من أبواب المهور الحديث 22.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 217

أن يكون المهر ما شئت أنا، فإنّه مهما يحكم به وجب عليها الرضا به قليلا كان أو كثيرا، و إن قال: على أن يكون المهر ما شئت أنت، فإنّه يلزمه أنّ يعطيها ما تحكم به ما لم يتجاوز خمسمائة درهم، و قال الفقهاء كلّهم؛ أبو حنيفة و الشافعي: إنّه يلزمه مهر المثل «1».

و الظاهر، من فقهاء سائر المذاهب إبطال هذا القسم من التفويض و جعله من المهر الفاسد، و إجراء حكمه عليه.

أقول: يقع الكلام في موارد:

الأوّل: هل يختص التفويض بأحد الزوجين، أو يعمّهما، بل يعمّ الأجنبي؟.

و الظاهر من المحقّق، هو الأوّل، و من الشيخ هو الثاني، و الظاهر من البعض المحكي عنه في المسالك، هو الثالث.

أقول: النصوص الواردة في المقام وارد مورد الغالب و هو تفويض المهر إلى أحدهما، و أمّا التفويض إليهما فيكفي في ذلك عموم «الصداق ما تراضيا عليه» «2»

______________________________

(1)- الخلاف: 2/ 410، كتاب الصداق، المسألة 21.

(2)- الوسائل: 15 الباب 1 من أبواب المهور، الحديث 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 218

ثمّ لو لم يتّفقا فعن الشيخ، أنّه يتوقف حتّى يصطلحا و احتمل الرجوع إلى الحاكم، و أمّا تفويضه إلى الأجنبي فهو نوع وكالة منهما من حيث المورد و قد رجعنا إلى مظانّه فلم نجد دليلا صالحا للعمومية، اللّهمّ إلّا أنّ يقال: يكفي في إحراز الصلاحية كونه قابلا للوكالة عند العرف فيعمّه أدلّة لزوم الوفاء بالشروط.

الثاني: الظاهر من الروايات أنّه متى فوّض أمر المهر إلى الزوج كان له الحكم بما شاء من قليل أو كثير، و لو فوّض إلى الزوجة فليس لها الحكم بأزيد من مهر السنّة. و يدلّ عليه رواية الحسن بن زرارة عن أبيه، قال: سألت أبا جعفر

عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة على حكمها، قال: «لا يجاوز حكمها مهور آل محمّد صلّى اللّه عليه و آله و سلم اثنتي عشرة أوقية و نشّا و هو وزن خمسمائة درهم من الفضّة» قلت: أ رأيت إن تزوّجها على حكمه و رضيت بذلك؟ قال: فقال: «ما حكم من شي ء فهو جائز عليها قليلا كان أو كثيرا» قال: فقلت له: فكيف لم تجز حكمها عليه و أجزت حكمه عليها؟

قال: فقال: «لأنّه حكّمها فلم يكن لها أن تجوز ما سنّ رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم و تزوّج عليه نساءه فرددتها إلى السنّة و لأنّها هي حكّمته و جعلت الأمر إليه في المهر و رضيت بحكمه في ذلك فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا» «1».

و صحيحة محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة على حكمها أو على حكمه فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها؟ قال: «لها المتعة و الميراث و لا مهر لها» قلت: فإن طلّقها و قد تزوّجها على حكمها؟ قال: «إذا طلّقها و قد تزوّجها على حكمها لم تجاوز حكمها عليه أكثر من وزن خمسمائة درهم فضّة مهور نساء رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم» 2.

و الحسن بن زرارة و إن كان مهملا في الرجال و لم يذكر فيه مدح و لا ذمّ،

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 15 الباب 21 من أبواب المهور، الحديث 1 و 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 219

لكن الظاهر من رواية الكشي «1» كونه ممدوحا من حيث دعاء الإمام الصادق عليه السّلام في حقّه عند ما أدّى رسالة أبيه إلى الصادق عليه السّلام

و لذا عدّه المجلسي من الممدوحين، و تعبير الرواية في بيان التفريق و إن كان غير واف بالمراد و أشبه بالمصادرة بالمطلوب و لكن يمكن أن يقال: إنّ المراد أنّه إذا كان الزوج هو المفوّض فبما أنّه الباذل ماله فله الحكم بما شاء لتسلّط الناس على أموالهم، و هذا بخلاف ما إذا كانت المرأة هي المفوضة فبما أنّها تبذل من كيس الغير فليس لها أن تتجاوز من مهر السنّة أخذا بالورع.

الثالث: إنّك قد عرفت في تفويض البضع أنّه لو طلّقها قبل الدخول ففيها المتعة و هذا بخلاف المقام، و الفرق عدم ذكر المهر هناك بخلافه في المقام، فإنّه قد ذكر إجمالا، و على هذا لو طلّق قبل الدخول و بعد الحكم لزمه النصف، و إن كان طلّق قبل الدخول و قبل الحكم يلزم بالحكم و كان لها النصف و يدلّ عليه ذيل رواية محمّد بن مسلم «2» و الرواية و إن كانت واردة في مورد كون الحاكم هو المرأة، لكنّه لا فرق لعمومية أدلّة النصف في الطلاق.

و الفرق بين الطلاق قبل الدخول في تفويض البضع و ما نحن فيه واضح حيث إنّ الأوّل فيه المتعة دون المقام ففيه نصف ما يحكم به و ذلك لأنّه أقدم على النكاح بصورة المجان فالشارع أجبره بالتمتيع بخلاف المقام لأنّه لم يقدم إلّا بالمهر غاية الأمر جعل التقدير بيد الغير فإذا طلق فلا وجه للعدول عن النصف مثل ما اذا كان معيّنا من أوّل الأمر.

الرابع: لو مات الحاكم قبل الحكم و بعد الدخول فلها مهر المثل مطلقا أو ما لم يزد عن مهر السنة خصوصا إذا كان الحكم إليها و قد مات قبل حكمها.

______________________________

(1)- رجال الكشي، طبعة الأعلمي.

(2)- الوسائل:

ج 15 الباب 21 من ابواب المهور، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 220

الخامس: لو مات الحاكم قبل الحكم و قبل الدخول فالمشهور سقوط المهر و ثبوت المتعة قال الشيخ:

«فان مات الرجل أو ماتت المرأة قبل ان يحكما لم يكن لها مهر و كان لها المتعة حسب ما قدمناه» «1» و قوله: «قبل أن يحكما» قرينة على أنّ الميت هو الحاكم.

و الدليل الوحيد هو صدر صحيحه ابن مسلم حيث قال: في رجل تزوج امرأة على حكمها او على حكمه فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها، قال: «لها المتعة و الميراث و لا مهر لها».

و الاستدلال مبني على كون الميت هو الحاكم لا المحكوم عليه سواء كان الحاكم زوجا أو زوجة و ربما يدعى أنّ المتبادر هو كون الميت هو الحاكم لأنّه الأقرب و المحدّث عنه كما في الحدائق «2».

يلاحظ عليه: أنّ المحدّث عنه، في قوله: «مات» هو الرجل، و هو في الحديث هو المحكوم عليه، لقوله: «رجل تزوج امرأة، على حكمها» كما ان المحدّث عنه في قوله «ماتت» هو المرأة المحكومة عليها فلو لم تكن الرواية ظاهرة في غير هذه الصورة فليست ظاهرة فيها.

نعم ذيل الحديث يمكن أن يكون قرينة على أنّ الميت هو الحاكم، لأنّ المفروض فيه هو الطلاق قبل الدخول مع حياة الزوجين، فقد ذكر أنّ الحكم لا يسقط بالطلاق مع بقاء الحاكم، و إذا لم يسقط بالطلاق لم يسقط بالموت، بطريق أولى، لبقاء الزوجية في الثاني دون الأوّل، فيستكشف من عدم الرجوع إلى الحاكم، كون الميت هو، و إلّا كان الحق، الإرجاع إليه لعدم سقوط الحق بالموت.

______________________________

(1)- الطوسي: النهاية: 472.

(2)- البحراني: الحدائق الناضرة: 24/ 493.

نظام النكاح في

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 221

و هناك قولان آخران:

الأوّل: ما حكى عن الشيخ في المبسوط «1» و العلّامة في القواعد «2» انّ لها مهر المثل مع موت الحاكم، و علّله بوجهين:

1- انّه قيمة البضع حيث لم يتعين غيره

2- انّ المهر مذكور غاية الأمر انه مجهول، فإذا تعذر وجب الرجوع إلى مهر المثل.

و الأوّل انّما يتم اذا دخل بها و المفروض غيره، و الثاني غير ثابت لأنّه غير مذكور إلّا إجمالا و ليس لها واقع ثابت حتى يكون المثل طريقا إليه.

الثاني: عدم ثبوت شي ء مع موت الحاكم. و لو لا النص يكون هذا أظهر، لأنّ مهر المثل يكون بالدخول، و المتعة بالطلاق و هو غير المفروض و لكنه يرده كأنّه اجتهاد في مقابل النص، كما لا يخفى.

تم الكلام في تفويض البضع و تفويض المهر و يليه الكلام في احكام المهر بإذنه سبحانه

______________________________

(1)- الطوسي: المبسوط: 4/ 296.

(2)- العلامة: القواعد: 2/ 41.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 223

497.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 226

و المسألة موضع اتّفاق بين الأصحاب قال الشيخ: إذا سمّى الصداق، و دخل بها قبل أن يعطيها شيئا لم يكن لها بعد ذلك الامتناع من تسليم نفسها حتّى تستوفى، بل لها المطالبة بالمهر، و يجب عليها تسليم نفسها و به قال الشافعي. و قال أبو حنيفة: لها أن تمتنع حتّى تقبض، لأنّ المهر في مقابلة كلّ وطء في النكاح. دليلنا:

أنّ البضع حقّ استحقّه و المهر حقّ عليه و ليس إذا كان عليه حقّ، جاز أن تمنع حقّه، لأنّ جواز ذلك يحتاج إلى دليل. «1»

و عنوان البحث يدلّ على أنّ بقاء المهر في ذمّة الزوج أمر مسلّم بين الفقهاء قاطبة إنّما الكلام في محلّ آخر، و هو هل للمرأة الامتناع في مقابل حقّها أو لا؟ غير أنّه نقل من الصدوق و الحلبي أنّها إن أخذت منه شيئا قبل الدخول سقط الباقي إلّا أن توافقه على بقاء الباقي عليه دينا «2» و نقل المحدّث البحراني عن الشيخ في التهذيب أنّه قال: عن بعض أصحابنا أنّه إذا دخل بها هدم الصداق «3» و إليك ما وقفنا من كلامهما:

1- قال الصدوق: و إذا تزوّج الرجل امرأة بألف درهم، فأعطاها عبدا له آبقا و بردا حبرة بالألف التي أصدقها فلا بأس بذلك إذا هي قبضت الثوب و رضيت بالعبد. «4»

2- قال الحلبي: و إذا سلمت نفسها، و قد قبضت شيئا لم يكن لها غيره إلّا أن توافقه على الباقي و تشهد عليه به فإن ادّعت باقيا و لم تكن لها بيّنة فعليه اليمين

______________________________

(1)- الطوسي: الخلاف: 2، المسألة 39.

(2)- الجواهر: 31/ 72.

(3)- الحدائق: 24/ 498.

(4)- الصدوق، المقنع: 109 و العبارة ليست

صريحة فيما نسب إليه، و لعلّه أفتى بذلك في كتاب غير المقنع و الهداية و لقد راجعناهما فلم نجد شيئا صالحا للمقام سوى هذه العبارة في المقنع.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 227

و إن ثبت بالبيّنة و الإقرار فلها مطالبته به. «1»

و على كلّ تقدير فسواء أ كان للقول- بأنّ الدخول هادم للصداق- قائل كالصدوق و الحلبي أم لا، فقد وردت روايات في المقام لكنّها على أصناف:

3- الوسائل: 15، الباب 8 من أبواب المهور، الحديث 7 و 13.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 228

و مقتضى القاعدة في مثله و إن كان مهر المثل، لكنّه فيما إذا لم يسق إليها شيئا قبل الدخول، الظاهر في تراضيهما على أنّه المهر، و لأجل ذلك ليس لها المهر و إن كان لها الميراث، فقوله: «فادّعت شيئا من صداقها» ظاهر في أخذ شي ء قبل الدخول بعنوان المهر، و ما ساقه و إن كان غير ظاهر في كونه جزء المهر أو كلّه، لكن يحمل على الثاني صيانة لها عن مخالفة القواعد.

أصحابنا إذا دخل بها لم يكن لها مهر، فكتب عليه السّلام: لا مهر لها. «2»

أضف إلى ذلك أنّ جعل الدخول هادما للصداق إطاحة بحقوق المرأة و مخالف لحكم الفطرة.

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 8 من أبواب المهور، الحديث 3، 4، 5 و 6.

(2)- الوسائل: 15، الباب 8 من أبواب المهور، الحديث 15 و لاحظ الحديث 8 و 14.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 229

قوم من أصحابنا، و روي ذلك في أخبار من طريق أصحابنا، و روي ذلك عن علي عليه السّلام و به قال: عمر بن الخطاب، و ابن عمر، و في التابعين:

الزهري، و في الفقهاء: الأوزاعي، و أبو حنيفة و أصحابه. و هو نصّ قول الشافعي في القديم.

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 15، الباب 54 من أبواب المهور، الحديث 3 و 4 و لاحظ الحديث 1، 5، 6، 7 و 8 (و هو متحد مع الحديث 4 و 9 من هذا الباب).

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 230

و ذهبت طائفة إلى أنّها: إن كانت خلوة تامة، فالقول قول من يدّعي الإصابة.

و به قال مالك بن أنس، قال: و الخلوة التامة أن يزفّها الزوج إلى بيته و يخلو بها، و إن لم تكن تامّة مثل أن خلا بها في بيت والدها ما لم تزل حشمة، فإن طالت مدّته عندهم و ارتفعت الحشمة صارت خلوة تامة. «1»

و الأقوال الثلاثة راجعة إلى مقام الثبوت، فالقول الأوّل ينفي سببية الخلوة- عند عدم المس- و الثاني يعترف بها و إن لم يمس، و الثالث يفصل بين الخلوة التامة و الناقصة.

و أمّا أصحابنا فلهم أقوال أربعة و لا يمكن عدّ الجميع أقوالا متعارضة كما يتّضح و إليك الأقوال:

1- لا يجب بالخلوة و إن كانت تامة و هو المشهور.

2- يجب بالخلوة بما أنّها سبب تام، حكاه الشيخ في الخلاف عن بعض أصحابنا و هو بعد غير محقق عندنا.

3- يجب على ظاهر الحال، بمعنى أنّ الخلوة أمارة الدخول و أنّ اتّفاقهما على عدمه، للفرار من العدّة من جانبها و المهر من جانبه.

4- إنّ مقدّمات الوطء مطلقا، كالتقبيل و سائر الاستمتاعات تقوم مقام الدخول

نسب إلى ابن الجنيد.

يظهر من عبارة الشيخ في النهاية، القول الثالث قال: «و متى خلا الرجل بامرأته فأرخى الستر ثمّ طلّقها وجب عليه المهر على ظاهر الحال و كان على الحاكم أن يحكم بذلك و إن لم يكن قد دخل بها إلّا أنّه لا يحلّ للمرأة أن تأخذ أكثر

______________________________

(1)- الطوسي: الخلاف: 2، كتاب الصداق، المسألة 42.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 231

من نصف المهر ما لم يدخل بها. «1»

و أمّا القول الرابع: فقد نقله العلّامة في المختلف عن ابن الجنيد «2» و ليس له أيّ دليل لا واضح و لا غير واضح إلّا القياس بحرمة مملوكة الولد على الوالد أو بالعكس إذا كانت ملموسة أو منظورة حيث وقع النظر و اللمس هناك مكان الوطء فليكن هنا أيضا كذلك. و هو كما ترى.

و أمّا الروايات فمنها ما يدلّ على القول الأوّل كموثق يونس بن يعقوب قال:

سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة فأغلق بابا و أرخى سترا و لمس و قبّل ثمّ طلّقها أ يوجب عليه الصداق؟ قال: «لا يوجب الصداق إلّا الوقاع». «3»

و منها ما يدلّ على أنّ الخلوة تقوم مقام الوطء في السببية، ففي صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: «إذا تزوّج الرجل ثمّ خلا بها فأغلق عليها بابا أو أرخى سترا ثمّ طلّقها فقد وجب الصداق و خلاؤه بها دخول». «4»

ثمّ إنّ الكليني نقل عن ابن أبي عمير، أنّه حمل الروايات على أنّه يحكم الوالي بظاهر الحال، إذ قلّما يتّفق أن ينفك الإخلاء عن الوقاع فيكون أمارة إلى الدخول و استحسنه الشيخ فقال: إنّما أوجبنا نصف المهر مع العلم بعدم الدخول و مع التمكّن

من معرفة ذلك، و أمّا مع ارتفاع العلم فالقول ما قاله ابن أبي عمير. «5»

______________________________

(1)- الطوسي: النهاية، كتاب النكاح، باب المهور، ص 471 و مثله عبارة ابن البرّاج في المهذّب:

2/ 204 و عبارة إصباح الشيعة بمصباح الشريعة لقطب الدين الكيدري: 424، ط. مؤسسة الإمام الصادق عليه السّلام.

(2)- العلّامة: مختلف الشيعة، الفصل الثالث في الصداق: 95.

(3)- الوسائل: 15، الباب 55 من أبواب المهور، الحديث 1، و لاحظ روايته الأخرى 5.

(4)- المصدر نفسه: الحديث 3 و لاحظ الحديث 4.

(5)- الوسائل: 15، الباب 55 من أبواب المهور، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 232

و لكن الانصاف أنّ الحمل بعيد عن ظاهر النصّين، نعم يؤيّده ما رواه أبو بصير قال: تزوّج أبو جعفر عليه السّلام امرأة فأغلق الباب فقال: افتحوا و لكم ما سألتم فلمّا فتحوا صالحهم. «1» إذ لو كانت الخلوة سببا مستقلا، لما كان معنى للمصالحة.

و مع ذلك يحتمل الحمل على التقية و قد نقله الشيخ عن الأوزاعي و أبو حنيفة و أصحابه و هو نصّ قول الشافعي في القديم.

فلم يبق إلّا ما يرجع إلى عمل أبي جعفر و هو مضطرب فمنه ما يظهر منه استقلال الخلوة في السببية. «2» و منه ما يدلّ على الخلاف و أنّ أباه قال: لا يجب إلّا النصف «3» و منه ما يظهر وجود النزاع بين مولاة المرأة و أبي جعفر عليه السّلام في الدخول و عدمه و أنّ أبا جعفر عليه السّلام صالحهم «4» و مثل هذا لا تصلح للاحتجاج، فالقول المشهور هو المتعيّن.

مهرها و لا تكون لها مطالبته بعده، أو لا؟

ذهب الشيخان و ابن إدريس و ابن سعيد و غيرهم إلى الأوّل و نسبه المحقّق إلى المشهور و إليك كلماتهم:

1- قال المفيد: و إن لم يسمّ مهرا ... و دخل بها و أعطاها قبل الدخول شيئا قلّ أم كثر فذلك مهرها، لا شي ء لها عليه بعده، لأنّها لو لم ترض به مهرا ما أمكنته

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 55 من أبواب المهور، الحديث 8.

(2)- كرواية الحلبي و محمد بن مسلم برقم 2 و 6.

(3)- كرواية زرارة برقم 7.

(4)- كرواية أبي بصير برقم 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 233

من نفسها حتى تستوفي تمامه أو توافقه على ذلك و تجعله دينا عليه في ذمّته. «1»

2- قال الشيخ: و إن لم يكن قد سمّى لها مهرا، و أعطاها شيئا ثمّ دخل بها لم يكن لها شي ء سوى ما أخذته. «2»

3- قال ابن إدريس: و إن لم يكن سمّي لها مهرا و أعطاها شيئا قبل دخوله بها ثمّ دخل بها بعد ذلك لم تستحقّ عليه شيئا سوى ما أخذته منه قبل الدخول سواء كان ذلك قليلا أو كثيرا على ما رواه أصحابنا و أجمعوا عليه، فإنّ دليل هذه المسألة هو الإجماع المنعقد منهم بغير خلاف، و فيه الحجّة لا وجه لذلك إلّا الإجماع. «3»

4- و قال ابن سعيد: و إذا لم يسمّ لها و أعطاها شيئا و دخل بها فهو مهرها لا غير إلّا أن توافقه على أنّ الباقي في ذمّته، فإن أعطاها شيئا فادّعت الهديّة و ادّعى أنّه مهر و لا بيّنة فالقول قوله مع يمينه. «4»

إنّ مقتضى القاعدة غير ما نسب إلى المشهور فانّ مقتضاها

أنّها إن رضيت بما أخذت مهرا، لم يكن لها غيره و إلّا فلها مع الدخول مهر المثل و يحتسب ما وصل إليها منه، إذا لم يكن على وجه التبرّع كالهدية و لكن الأصحاب عدلوا عن مقتضى القاعدة و القدر المتيقّن من فتوى الأصحاب ما إذا قدم لها شيئا بنيّة المهر، و إلّا فلو لم ينو شيئا أو نوى الهدية، فالمهر- مهر المثل- على ذمّته كما صرّح بذلك ابن سعيد في ذيل عبارته.

و استدل على الحكم بأمور:

______________________________

(1)- المفيد: المقنعة: 509- 510.

(2)- الطوسي: النهاية: 470.

(3)- ابن إدريس: السرائر: 2/ 581.

(4)- ابن سعيد الحلي: الجامع: 441.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 234

ألف: حمل ما سبق من الروايات الظاهرة في أنّ الدخول، يهدم الصداق على ما إذا لم يسمّ مهرا و قدّم شيئا قبل الدخول و أظهرها صحيح الفضيل عن أبي جعفر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة فدخل بها فأولدها، ثمّ مات عنها، فادّعت شيئا من صداقها على ورثة زوجها، فجاءت تطلبه منهم، و تطلب الميراث قال فقال: «أمّا الميراث فلها أن تطلبه، و أمّا الصداق فانّ الذي أخذت من الزوج قبل أن يدخل عليها فهو الذي حلّ للزوج به فرجها قليلا كان أو كثيرا إذا هي قبضته منه و قبلته و دخلت عليه فلا شي ء لها بعد ذلك». «1» و لكن الحديث ليس ظاهرا فيما لم يسمّ لها و مثله غيره ممّا مرّ في المسألة السابقة، و لذلك وصف المحقق مستند الفتوى بأنّه:

«تعويل على تأويل رواية» و على كلّ تقدير فكون الروايات محمولة على هذه الصورة، غير كونها ظاهرة فيها:

ب: الإجماع الوارد في كلام ابن إدريس و زعم أنّه لا دليل للحكم سواه و

وصفه المحقق بالشهرة، و الظاهر أنّ مستند الشيخين و غيرهما، هو الروايات فيكون الإجماع مدركيا.

ج: ما ذكره العلّامة في المختلف من أنّه كانت العادة في الزمن الأوّل على تقديم المهر على الدخول و الآن بخلافه و لعلّ المنشأ في الحكم العادة فإن كانت العادة في بعض الأزمان و الأصقاع كالعادة القديمة كان الحكم ذلك و إلّا فلا «2».

يلاحظ عليه: أنّ الظاهر أنّهم بصدد بيان الحكم الشرعي و أنّه يتعين ما قدّم في المهر، من دون نظر إلى العادة.

د: ما مرّ في كلام المفيد من أنّها لو لم ترض به مهرا، ما أمكنته من نفسها حتى تستوفي تمامه ....

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 8، من أبواب المهور، الحديث 13.

(2)- العلّامة: المختلف: الفصل الثالث في الصداق: 95.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 235

يلاحظ عليه: أنّه خلاف المفروض، إذ الفرض هو تقديمه لها شيئا من دون أن يصفه بشي ء من المهر و الهدية و إلّا فلو وصفه بأنّه مهرها و مع ذلك أمكنته من نفسها، يكون ما قدّم هو المهر، أورد عليه في المسالك بأنّه لا يلزم من عدم رضاها، عدم تمكينها، لجواز اعتمادها في ذلك على ما يلزم شرعا بالدخول و هو مهر المثل. «1»

و الأقوى أنّه إن دلّت القرائن على أنّه أعطاها بعنوان المهر، و أنّها قبلتها كذلك عن وعي و شعور، كان الحكم ذلك، و إلّا فمهر المثل على ذمّته. و اللّه العالم.

***

237) و في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل طلّق امرأته قبل أن يدخل بها قال:

«عليه نصف المهر إن كان فرض لها شيئا، و إن لم يكن فرض لها فليمتّعها على نحو ما يمتّع به مثلها من النساء». «2» و على ذلك:

1- فإن كان دينا على الزوج برئت ذمّته من النصف.

2- فإن كانت عينا صارت مشتركة بينهما.

3- و لو كان دفعه إليها و كان باقيا استعاد لنصفه.

______________________________

(1)- زين الدين العاملي: المسالك: 8/ 230.

(2)- الوسائل: 15، الباب 51 من أبواب المهور، الحديث 2 و لاحظ سائر أحاديث الباب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 236

4- و لو حصل نماء كان لها خاصة، لأنّه حصل في ملكها، و لا يستحق الزوج من النماء شيئا.

5- و لو كان دفعه إليها و كان تالفا استعاد نصف مثله إن كان مثليا و نصف قيمته إن كان قيميا.

و لم أعثر على خلاف في ضمانها بالمثل أو القيمة عند التلف، و لا كلام في الإتلاف سواء كان من جانبها أو من جانب الغير إنّما الكلام في التلف من غير تقصير و تفريط فإنّ الحكم بضمانها، مع كون العامل سماويا خارجا عن الاختيار، عاملا لا يتفاوت الحال معه بين كون العين في يدي الزوج أو الزوجة، كانهدام البيت بالزلازل أو السيول، و الأمطار الهائلة، أو بالصواريخ و القنابل المدمّرة من جانب العدو المشترك فإنّ الحكم في هذه الموارد، خلاف منصرف الأدلّة حتّى قوله: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»، نعم لو تلفت العين بالسرقة و الأعذار الخاصة فهي ضامنة للنصف بالمثل أو القيمة، و قد ذكرنا أنّ حكم العقلاء في الأعذار العامة غير حكمهم في الأعذار الخاصة.

6-

لو اختلف قيمته في وقت العقد و وقت القبض فهناك أقوال:

ألف: لزمها أقلّ الأمرين.

ب: ضمانها قيمة النصف يوم التلف.

ج: ضمانها قيمته يوم الطلاق الذي هو يوم تملّك النصف من العين.

د: ضمانها قيمته يوم الخروج عن الضمان.

وجه الأوّل خفي جدّا و إن نقل في الجواهر له وجها. «1»

وجه الثاني هو أنّ يوم التلف هو اليوم الذي تعلّق حقّ الاستعادة بالعين

______________________________

(1)- الجواهر: 31/ 80.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 237

ما دامت موجودة فمع التلف تضمن النصف بقيمة ذلك اليوم الذي، هو أوّل زمان تعلّق الحقّ المزبور بها.

و أمّا الوجه الثالث فقد أشير إلى دليله عند ذكره فلاحظ و الأقوى هو الوجه الرابع، و هو ضمان قيمة يوم الدفع، و هو المطابق لحكم العقلاء في ضمان القيميات و يدعمه الدليل الفقهي الواضح و ذلك: لأنّ الزوجة و إن ملكت العين كلّها بنفس العقد، لكنّها تملكتها بلون خاص و هو أنّه إذا طلّقها الزوج، يتملّك النصف من جديد أو يعود النصف إلى ملكه السابق.

و بعبارة أخرى: تتملّك العين بالعقد و يستقرّ بالدخول. «1» و على ضوء هذا فقد أخذت العين مسئولة عن النصف و استولى عليها ضامنة له على الوجه المزبور، فإذا تحقّق الشرط و طلّق الزوج قبل الدخول و رجع النصف إلى ملكه، و هي مستولية على كلا النصفين، فتكون مسئولة عن ردّ مال الغير إليه و تخاطب بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدي» فتكون النتيجة بقاء نصف العين على عهدتها إلى زمان الخروج عنها، فما لم تخرج تكون ذمّتها مشغولة به. فإذا امتنع الخروج بردّ العين، ينتقل إلى بدلها عملا بالقسم الممكن من الخروج عن

العهدة، لأنّه إذا امتنع الخروج عن العهدة بدفع نفس العين، يرجع إلى ما تحفظ به ماليتها و هو ليس إلّا قيمة يوم الخروج، لا القيم السابقة و ذلك بوجهين:

الأوّل: إنّ المضمون له قبل يوم الدفع هو نفس العين، لا قيمتها فالرجوع إلى القيم السابقة، عود إلى ما ليس بمضمون.

الثاني: إنّ الغاية من الحكم بدفع القيمة ملأ الفراغ الذي حصل بتلف العين حتى يستطيع المضمون له من شراء ما يعادلها، و لا يحصل الملأ، إلّا بدفع قيمة يوم الدفع إذ لو كانت أزيد من القيم السالفة، تتعين تلك القيمة للبدلية و لو

______________________________

(1)- العلّامة الحلّي: المختلف، الفصل الثالث فيما يتعلّق بالصداق 99.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 238

كانت أقلّ منها، يكون دفع الزائد خارجا عن تحقّق الغاية المطلوبة، و الغاية المذكورة و إن كانت يمكن أن تكون حكمة للحكم، لكنّها ربّما تصدّ الفقيه عن العدول إلى حكم يكون أوسع منها أو أضيق إذ تكون قرينة لصرف إطلاقات أدلّة الضمانات إلى ما يتحقّق فيه الفرض المذكور، و يستطيع المضمون له من جبر الضرر.

و بالجملة: المتبادر من النبوي، كون الذمّة مشغولة بالعين، لا بالمثل و لا بالقيمة، و المراد من الاشتغال ليس كون العين الشخصية، في الذمة، حتى يقال إنّ الذمم، ظرف الكليّات، لا الشخصيات، فانّ ظرفها هو الخارج بل المراد، كون الشخص مسئولا عن الخروج عن عهدة العين الشخصية، بمقدار ما يمكن، فإذا كانت الذمة مشغولة بنفس العين، فلا يعدل إلى القيمة إلّا إذا حاول المسئول الخروج عن العهدة، و عندئذ يقوم بدلها مقامها و ليس بدلها، إلّا قيمة ذلك اليوم لأنّها تعدّ بدلا و عدلا للعين لا القيم السابقة.

هذا إجمال ما أوضحناه في

محلّه. و ليس في الأدلّة ما يخالفه سوى خبر «1» علي ابن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عن أبيه أنّ عليّا عليه السّلام قال في الرجل يتزوّج المرأة على وصيف «2» فيكبر عندها و يريد أن يطلّقها قبل أن يدخل بها، قال: عليها نصف قيمته يوم دفعه إليها لا ينظر في زيادة و لا نقصان. «3»

يلاحظ عليه: مضافا إلى ضعف السند، أنّه لا يرتبط بالمقام، أعني: زيادة القيمة السوقية، بل هو ناظر إلى زيادة العين و نقصانها خارجا، و بما أنّ الزيادة حصلت في ملك الزوجة و عندها تكون لها لا لزوجها و لو بالمناصفة هذا كلّه فيما إذا تلفت العين.

______________________________

(1)- وصفناه بالخبر لورود محمد بن أحمد العلوي في سنده و هو لم يوثق.

(2)- الغلام دون المراهق.

(3)- الوسائل: 15، الباب 34 من أبواب المهور، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 239

7- إذا زال ملكها على المهر بوجه لازم كالبيع و الهبة فالحكم كما سبق، لكونه كالتالف عرفا في عدم إمكان ردّ العين.

8- لو عاد إلى ملكها بالإقالة أو الشراء من المشتري من جديد فإمّا أن يعود بعد دفع المثل أو القيمة و الخروج عن العهدة بدفع البدل شرعا و عرفا أو قبله، فعلى الأوّل لا وجه للرجوع بعد فراغ الذمّة على وجه القطع و على الثاني يرجع إلى العين، لما عرفت أنّ الذمة مشغولة في جميع الحالات قبل البيع و بعده، قبل الرجوع إلى ملكها أو بعده، بردّ العين، فإذا أمكن الردّ فلا وجه لقيام البدل مكانها، إذ القدر المتيقّن من قيامه إذا لم يتمكّن من المبدل.

9- و لو تعلّق به حقّ لازم من غير انتقال كالرهن و الإجارة فله

الخيار بين أخذ البدل، لعدم إمكان ردّ العين حاليا، و الصبر إلى التمكّن منه. و بالجملة فرق بين بيع العين و إجارتها فانّ البيع مانع عن رجوع الزوج إلى ملكه، لأنّ المشتري تملّك العين على وجه الإطلاق و مالكيته للعين على وجه يمنع عن عود العين إلى ملك الزوج و هذا بخلاف إيجار العين مع بقائها على ملك الزوجة فانّها لا تمنع عن عود مالكية الزوج لما عرفت من أنّها ملكت العين على وجه خاص لا على وجه الإطلاق.

و الحاصل أنّ المقتضي موجود، و المانع مفقود، فله الصبر إلى انقضاء مدّة الاجارة و لو انتقل عنها لا على وجه اللزوم كما لو باعت بخيار، فليس للزوج إلزامها على الرجوع، بل تخيّرت بين الرجوع و دفع نصف العين، و عدمه و دفع نصف القيمة.

10- و لو نقصت عينه أو صفته مثل عور الدابة، كان له نصف العين مع الأرش، لما عرفت من كون الذمة مشغولة بدفع العين و المفروض إمكانه، و طروء النقص و العيب عليها، لا يلحقها بالتلف، غاية الأمر، طروء التعيب في ملكها

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 240

يوجب الضمان عليها و تخرج عنه بالأرش.

11- و لو زادت العين سمنا، فانّ له عليها نصف قيمته من دون الزيادة، لأنّها ملك للمرأة شأن كلّ نماء متّصل و منفصل فإنّه يتبع العين، فالعين كانت ملكا للزوجة فالنماء لها أيضا و إلى ذلك ينظر خبر علي بن جعفر الماضي. «1»

فلاحظ.

ذات أقوال ثلاثة ذكرها الشيخ في خلافه.

قال: إذا أصدقها صداقا، ثمّ وهبته له، ثمّ طلّقها قبل الدخول فله أن يرجع عليها بنصفه و للشافعي فيه قولان قال في القديم: لا يرجع و هو اختيار المزني، و قال الشافعي: و هذا حسن. و قال في الجديد: يرجع، و هو أصحّ القولين عندهم سواء وهبت له بعد أن قبضته أو قبل القبض، الباب واحد.

و قال أبو حنيفة: إن كان ذلك بعد القبض رجع عليها بالنصف، و إن كان قبل القبض لم يرجع عليها بشي ء. دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم. «2»

فالمسألة كما عرفت ذات أقوال ثلاثة: 1- لا يرجع مطلقا. 2- يرجع مطلقا.

3- يفصل بين كونه بعد القبض فيرجع، و قبل القبض فلا يرجع و المشهور عند الأصحاب هو الرجوع.

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 34 من أبواب المهور، الحديث 2.

(2)- الطوسي: الخلاف: 2، كتاب الصداق، المسألة 35.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 241

و قال في المبسوط: «إذا أصدقها صداقا ثمّ وهبته ثمّ طلّقها قبل الدخول، فانّه يرجع عليها بنصفه ثمّ لا يخلو من أحد أمرين إمّا أن يكون عينا أو دينا، فإن كان عينا كالعبد و الثوب فوهبته له ثمّ طلّقها قبل القبض فهل يرجع عليها بنصف الصداق أم لا؟ قيل: فيه قولان: أحدهما لا يرجع بشي ء، و الثاني يرجع عليها بالنصف، و هو الصحيح عندنا سواء وهبت له قبل القبض أو بعد أن أقبضه. «1»

قال القاضي: فإن وهبت الزوجة لزوجها الصداق قبل طلاقه كان له إذا طلّقها الرجوع عليها بنصف ذلك. «2»

و قال السيد الأصفهاني: لو أبرأته من الصداق الذي كان عليه، ثمّ طلّقها قبل الدخول رجع بنصفه إليها، و كذا لو كان الصداق عينا

فوهبته إيّاها رجع بنصف مثلها إليها أو قيمة نصفها. «3»

و المشهور هو الرجوع و المسألة منصوصة، ففي مضمرة سماعة قال: سألته عن رجل تزوّج جارية أو تمتّع بها ثمّ جعلته من صداقها في حلّ، أ يجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا؟ قال: «نعم إذا جعلته في حلّ فقد قبضته منه، و إن خلّاها قبل أن يدخل بها ردّت المرأة على الزوج نصف الصداق». «4»

و روى محمّد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة فأمهرها ألف درهم و دفعها إليها فوهبت له خمسمائة درهم و ردّتها عليه، ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها، قال: «تردّ عليها «5» الخمسمائة الدرهم الباقية، لأنّها إنّما كانت

______________________________

(1)- الطوسي: المبسوط: 4/ 308 و الصحيح أقبضها و ما ذكر من احتمال عدم الرجوع فلعلّه ناظر إلى أحد قولي الشافعي كما في الخلاف.

(2)- ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 204.

(3)- السيد الأصفهاني: الوسيلة، فصل في المهر، ص 348، الطبعة الثانية.

(4)- الوسائل: 15، الباب 41 من أبواب المهور، الحديث 2 و لاحظ الحديث 1 من هذا الباب.

(5)- هكذا في الوسائل: الصحيح عليه.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 242

لها خمسمائة درهم فوهبتها له، فهبتها إيّاها له و لغيره سواء». «1» و الحكم في لسان الحديث معلّل حيث قال في مضمرة سماعة إنّ جعله في حلّ بمنزلة قبضها، و قال في خبر ابن مسلم: و إنّ هبتها منه، و من غيره سواء، و معه لا وجه للوسوسة لبعض الوجوه التي نقلها الشهيد في المسالك عن بعض العامّة نظير كيف يرجع الزوج إلى الزوجة مع:

1- أنّها لم تأخذ منه مالا.

يلاحظ عليه: أنّه لا يشترط في اشتغال الذمّة

أخذ المال بل تكفي صحّة تصرّفها في الصداق و لو بالهبة منه أو من غيره.

2- و لا نقل إليها الصداق.

يلاحظ عليه: أنّه لو لا النقل لزم بطلان الهبة و المفروض صحّتها، خصوصا إذا كان الصداق عينا.

3- و لا أتلفتها عليه.

يلاحظ عليه: أنّ الضمان في المقام ليس لأجل الإتلاف بل لأجل التصرف، الكافي في الضمان و إن لم يكن تلفا.

4- لو رجع الشاهدان بدين في ذمّة زيد لعمرو، بعد حكم الحاكم عليه، و إبراء المشهود عليه لم يرجع المشهود عليه عليهما لعدم تغريمهما له بشي ء، و لو كان الإبراء إتلافا على من في ذمّته، غرما له. «2»

يلاحظ عليه: أنّ الإبراء إنّما يكون إتلافا- أو شبه إتلاف أو استيفاء- على من في ذمّته إذا كانت ذمّته مشغولة بالدين واقعا كما في إبراء الزوجة الزوج من

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 35 من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- زين الدين العاملي: المسالك: 1/ 596.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 243

الصداق، و أمّا المقام فبما أنّ الشاهدين قد رجعا عن شهادتهما، فلم يثبت أصل الاشتغال، حتّى يكون الإبراء لما في ذمّة المشهود عليه، إتلافا عليه أو استيفاء و إلى ما ذكر يرجع قول الشهيد الثاني «و الفرق بين مسألة رجوع الشاهدين، و المتنازع فيها، أنّ حقّ المهر ثابت حال الإبراء في ذمّة الزوج ظاهرا و باطنا، فإسقاط الحقّ بعد ثبوته متحقّق بخلاف مسألة الرجوع لأنّه لا ثبوت فيها فالبراءة مستمرة و لا أثر للإبراء».

إليك نصّه. قال: «للفرق بين الهبة و الإبراء له قبل الطلاق، و بين الخلع لانتقال الملك فيهما قبله (الطلاق) فلم يصادف الطلاق الموجب لعود النصف إليه ملكا، فانتقل إلى العوض (في الذمّة) و أمّا الخلع فانتقال ملك المهر إلى الزوج لا يحصل بمجرّد البذل من المرأة بل به و بالخلع لأنّها جعلته عوضا عن البينونة فلا يملك إلّا بتمام السبب و هو الطلاق و يحصل استحقاقه للنصف فيتمّ السببان في حالة واحدة و إن تقدّم جزء السبب في ملك عوض الخلع، فلا يتمّ ما قالوه من سبق ملكه له، على استحقاقه النصف بالطلاق فضلا عن سبقه على الطلاق كالهبة. «1»

يلاحظ عليه: بأنّ ما ذكره إنّما يتمّ إذا كان قبول البذل و الطلاق مقترنين، كما إذا انشأت الزوجة بذل الفدية ليخلعها بها، فيقول الزوج بعد بذلها لأجل الخلع:

خلعتك على كذا، أو أنت مختلعة هكذا، و أمّا إذا سبق قبول البذل على إنشاء

______________________________

(1)- زين الدين العاملي: المسالك: 8/ 241.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 244

الطلاق كأن يقول- بعد إنشاء الزوجة: بذلتك لتخلعني- قبلت ذلك. فأنت على ما بذلت مختلعة فيكون المقام مثل الإبراء و الطلاق، و تصوّر أنّ الطلاق جزء المملّك غير صحيح بل هو شرط فعل، غاية الأمر لو لم يف بالشرط، يكون الباذل بالخيار.

كأن تخرج من البيت متى شاءت، أو يكون الطلاق بيدها أو لا يقسم ضرّتها، و لا يبذل نفقتها، بطل الشرط «1»، لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: من اشترط شرطا سوى كتاب اللّه فلا يجوز ذلك له، و لا عليه «2»، إنّما الكلام في بطلان النكاح و المهر و للأصحاب في المسألة قولان:

1- صحّة العقد و المهر دون الشرط و هو خيرة الشيخ في المبسوط «3» و ابن البرّاج في المهذّب «4» و ابن إدريس في السرائر «5» و المحقق في الشرائع «6» و غيره.

______________________________

(1)- و قد مثّل المحقّق تبعا لمن قبله، باشتراط ترك التسرّي و التزوّج، و قد عدلنا عنهما إلى ما في المتن لما سيوافيك من صحّة اشتراطهما و ما نذكر في المقام من النقض و الإبرام فإنّما هو مع قطع النظر عن المناقشة في بعض الأمثلة أعني ترك التسرّي و التزوّج.

(2)- الوسائل: 15، الباب 38 من أبواب المهور، الحديث 2.

(3)- الطوسي: المبسوط: 4/ 303.

(4)- ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 206 على احتمال.

(5)- ابن إدريس: السرائر: 2/ 589.

(6)- الجواهر: 31/ 95، قسم المتن.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 245

2- صحّة العقد دون المهر و الشرط يظهر من الشهيد الثاني في المسالك و ليس بقول بعيد، لو لا بعض الإطلاقات.

و هنا احتمال، بطلان العقد، و بطلان المهر و الشرط على وجه أولى و احتمال رابع، صحّة العقد و المهر و الشرط و سيوافيك بيانها.

و إليك دراسة القولين، و وجه الاحتمالين.

صفة يفسد المهر أو العقد «1» فإن كان ممّا يعود فساده إلى المهر، مثل أن شرط أن لا يسافر بها، و لا يقسم لها و لا يتسرى عليها و لا يتزوّج عليها فهذا شرط باطل و لا يفسد المهر عندنا و عند بعضهم يفسده و يجب مهر المثل. «2»

و قال في الخلاف: إذا أصدقها ألفا و شرط أن لا يسافر بها أو لا يتزوّج عليها أو لا يتسرى عليها، كان النكاح و الصداق صحيحين و الشرط باطلا و قال الشافعي: المهر فاسد و يجب مهر المثل فأمّا النكاح فصحيح. «3»

و قال ابن البرّاج: و إذا عقد الرجل نكاحا و شرط للزوجة في الحال شرطا يخالف الكتاب و السنّة مثل أن لا يتزوّج عليها و لا يتسرى و لا يتزوّج بعد موتها أو ما

______________________________

(1)- هذا هو القسم الثاني الذي يرجع إليه الشيخ في ذيل كلامه، في غير هذا الفرع بل في فرع آخر نظير اشتراط عدم الوطء فتدبر.

(2)- الطوسي: المبسوط: 4/ 303.

(3)- الطوسي: الخلاف: 2، كتاب الصداق، المسألة 32.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 246

أشبه ذلك، كان الشرط باطلا و النكاح ماضيا و له أن يتزوّج و يتسرى. «1»

يقع الكلام في مقامين:

الأوّل: صحّة العقد.

الثاني: صحّة المهر.

أمّا الأوّل: فيقال إنّ البحث مركّز على القول بأنّ الشرط الفاسد مفسد، و إلّا فلا كلام في الصّحة، و على ذلك فالشرط الفاسد في خصوص المقام ليس بمفسد و ذلك لأنّ للشرط دخلا في قلّة المهر و كثرته، و فساده يوجب جهالة المهر، و جهالته تفسده، لكن فساد المهر، لا يوجب فساد النكاح، إذ ليس النكاح من قبيل المعاوضات و قد عرفت صحّة عقد مفوضة المهر أو

البضع، و إلى ذلك يشير الشهيد الثاني بقوله: إنّ الشرط في النكاح يكون جزءا من العوض الذي هو المهر فيما يعود إلى المرأة كالمذكور هنا من عدم التزويج و التسري و حقّ فساد الشرط أن يفسد المهر لا العقد لما عرفت من عدم التلازم بينهما. «2»

و بعبارة أخرى أنّ النكاح رابطة بين الزوجين و هما من الأركان و المفروض عدم الجهالة فيهما، و ليس المهر من أركان النكاح و إن كان يجب أن لا يخلو منه.

و أمّا الثاني: فإثبات صحّته حسب القواعد مشكل مع فرض مدخلية الشرط في قلّة المهر و زيادته، نعم ذكر الشهيد الثاني: أنّ المهر لا يفسد بناء على وجود المقتضي لصحّته و المانع ليس إلّا الشرط و هو شي ء آخر و فساد أحد الشيئين لا

______________________________

(1)- المهذّب: 2/ 306 و ليس في العبارة تصريح بصحّة المهر و لكن لو كان المهر باطلا كان عليه عطفه على الشرط في البطلان.

(2)- زين العابدين العاملي: المسالك: 2/ 245.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 247

يقتضي فساد الآخر، لما علم من التوسّع في حاله «1» و هو كما ترى لأنّ للشرط دخلا في قلّة المهر و زيادته، بحيث لولاه لما رضيت بالمهر المفروض، فإذا بطل الشرط يكون المهر مجهولا يرجع إلى مهر المثل و على ضوء القواعد، العقد صحيح دون المهر، و قد نبّه بذلك أيضا الشهيد في كلامه أيضا و قال: إنّ الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق حيث يكون من المرأة و ببطلانه يفوت بعض العوض فلا يعلم قدر الصداق فيثبت مهر المثل. هذا كلامه و نقلناه ملخصا و ما ذكره صحيح لو لا أنّ التعبد دلّ على صحّة المهر، كالعقد و

إليك بعض ما ورد:

1- محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة و شرط لها إن هو تزوّج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سريّة فهي طالق، فقضى في ذلك أنّ شرط اللّه قبل شرطكم فإن شاء وفى لها بما اشترط، و إن شاء أمسكها و اتّخذ عليها و نكح عليها. 2

2- و مثله خبر عبد اللّه بن سنان. 3

3- روى زرارة أنّ ضريسا كانت تحته بنت حمران فجعل لها أن لا يتزوّج عليها و لا يتسرّى أبدا في حياتها و لا بعد موتها، على أن جعلت له هي أن لا تتزوّج بعده أبدا، و جعلا عليهما من الهدي و الحجّ و البدن، و كلّ مال لهما في المساكين إن لم يف كلّ واحد منهما لصاحبه، ثمّ إنّه أتى أبا عبد اللّه عليه السّلام فذكر ذلك له فقال: ...

اذهب فتزوّج و تسرّ فإنّ ذلك ليس بشي ء و ليس عليك و لا عليها. «4»

4- و مثله مرسلة العيّاشي عن أبي جعفر عليه السّلام. «5»

______________________________

(1) و 2 و 3- الوسائل: 15، الباب 38 من أبواب المهور، الحديث 1- 2.

(4)- الوسائل: 15، الباب 20 من أبواب المهور، الحديث 2.

(5)- المصدر نفسه، الحديث 6 من هذا الباب: مرسلة العياشي.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 248

و ضعف الأسناد يجبر بالتضافر و عمل الأصحاب، و مقتضي الإطلاق صحّة العقد و المهر أيضا. و منه يعلم حال فرع آخر و هو أنّه لو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلّمه كان العقد باطلا، فقال المحقق تبعا للمشهور لزم العقد و المهر و بطل الشرط خاصّة، مستدلا بروايات منها صحيح محمّد بن قيس: عن

أبي جعفر عليه السّلام في الرجل يتزوّج المرأة إلى أجل مسمّى فإن جاء بصداقها إلى أجل مسمّى فهي امرأته، و إن لم يأت بصداقها إلى الأجل فليس له عليها سبيل و ذلك شرطهم بينهم حين أنكحوه، فقضى للرجل أنّ بيده بضع امرأته و أحبط شرطهم. «1»

و الظاهر أنّ المراد من التزويج إلى أجل مسمى، كونه أجلا للمهر لا للتزويج بشهادة رواية زيد. 2

إلى هنا خرجنا بالنتيجة التالية:

إنّ العقد و المهر صحيحان، و الشرط باطل.

و لكن باب المناقشة في مثل اشتراط ترك التزوّج و التسري مفتوح و الأولى التمثيل بما ذكرناه في صدر البحث، من اشتراط كون الطلاق و الوطء بيد المرأة أو اشتراط عدم الانفاق للضرّة و نظائرها، و أمّا اشتراط ترك التسري و التزوّج من الشروط العقلائية التي ربّما تكون مؤثرة في توطيد أواصر الزوجية، فهي ليست مخالفة للشرع أوّلا، و الروايات الدالة على بطلانهما، ناظرة إلى جهة أخرى، غير جهة نفس الاشتراط ثانيا، فإليك بيان الأمرين:

تخرج من البيت إلّا بإذن الزوج.

إلى غير ذلك من الأحكام الشرعية القطعية التي لا يجوز العدول عنهما إلى غيره الذي عبّرنا عنها بوحدانيّ التعلّق.

فإذا تعلّق غرض الزوجة أو أوليائها، اشتراط خلاف ما ذكر كاشتراط كون الطلاق أو الوطء بيد الزوجة، أو اشترط عدم القيام بالوظائف اللازمة في حقّ الضرّة، أو قطع الرحم بين الأرحام أو الوالدين، أو كونها مختارة في الخروج عن البيت بلا حاجة لإذن الزوج فإنّ الشرط في جميع هذه الموارد على خلاف الكتاب و السنّة و فيها يصدق شرط اللّه قبل شرطكم و أمّا أنّ فساد الشرط يفسد العقد أو المهر، فقد مرّ الكلام فيه، و قلنا بعدم الفساد.

و أمّا إذا كان للتشريع وجهان، و بعبارة أخرى يكون ثنائيّ التعلّق كما في الأمثلة التالية:

1- للزوج أن يتزوّج زوجة ثانية و أن لا يتزوّج.

2- للزوج أن يتسرّى بامته و أن لا يتسرّى.

3- للزوج أن يقيم في بلد أهل الزوجة و أن لا يقيم.

4- للزوج أن يفتض و أن لا يفتض ما لم يؤدّ إلى ضياع حقّ الزوجة. إلى غير

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 250

ذلك من التشريعات ذوات الأعدال.

ففي هذه الموارد يكون مآل الاشتراط إلى أحد أمرين:

1- سلب الاختيار عن الزوج، و أن لا يكون له هذا الشأن، من التزوّج، و التسري، و الإقامة في أيّ بلد شاء و الافتضاض أيّ وقت شاء، و لا شكّ أنّ الاشتراط بهذا المعنى، يخالف التشريع الإلهي و لكن هذا النوع من المخالفة بعيد عن الأذهان العامة فانّ الذي يهمّهم غير ذلك و هو الذي نذكر في التالي:

2- إنّ الشارط مع تسليمه كون زمام الأمر بيد الزوج يشترط عليه أن يأخذ من الطرفين،

ذات الطرف المعيّن في فترة خاصة أي لا يتزوّج و لا يتسرّى، و يقيم في بلد أهل الزوجة، و لا يفتض، فانّ مثل ذلك لا يعد معارضا للتشريع، و إنّما هو أخذ التزام من الزوج، على تطبيق عمله على واحد في الطرفين، لغاية من الغايات، و يكون نظير سائر الشروط، الذي أشرنا إليه كعدم الخيار للبائع، أو عدم استفادة البائع من المبيع، أو المشتري من الثمن، مدّة محدودة فإنّ مآل جميع مدّة الشروط إلى تقييد الإطلاق، و إخراج ما لولاه لدخل.

و على ضوء هذا، لا يعدّ اشتراط عدم التزوّج و التسري في الأمة، مخالفا للحكم الإلهي، إذ ليس الشارط بصدد نفي الخيار الشرعي، و إحلال حكمه محلّه، بل هو يسلم أنّ للزوج، أن يتزوّج و لا يتزوّج و يتسرى و لا يتسرى لكنّه يشرط عليه أن يختار طرفا خاصا من هذا الخيار، فمثل هذا، فمثل هذا، استثناء من الإطلاق، بحيث لولاه لدخل، هذا كلّه حول الأمر الأوّل، فتبيّن أنّ الشرط المخالف للكتاب و السنّة، غير اشتراط ترك التسري و التزوّج المتعارف. بقي الكلام في الأمر الثاني و هو:

يجوز شرطه؟

قال: يجوز عليه شرطه. «1»

2- رواية محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام في الرجل يقول لعبده: أعتقك على أن أزوّجك ابنتي فإن تزوّجت عليها أو تسرّيت فعليك مائة دينار، فأعتقه على ذلك و زوّجه فتسرّى أو تزوّج قال: عليه شرطه. 2

و أمّا القسم الثاني، أعني: ما يدلّ على أنّ بطلان الاشتراط لأجل ما يترتّب عليه و هو وقوع الطلاق بنفس عدم الوفاء بالشرط من دون حاجة إلى إجراء صيغة أو حضور العدلين و كونها في غير طهر المواقعة و غيرها من الشروط فهو عبارة عن ما يلي:

3- رواية عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل قال لامرأته: إن نكحت عليك أو تسرّيت فهي طالق؟ قال: ليس ذلك بشي ء إنّ رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم قال: من اشترط شرطا سوى كتاب اللّه فلا يجوز ذلك له و لا عليه. «3»

4- محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة و شرط لها إن هو تزوّج عليها امرأة أو هجرها أو اتّخذ عليها سريّة فهي طالق، فقضى في ذلك: إنّ شرط اللّه قبل شرطكم فإن شاء وفى لها بما اشترط و إن شاء أمسكها و اتّخذ عليها

______________________________

(1) و 2- الوسائل: 16، الباب 12، من أبواب كتاب العتق، الحديث 1 و 4.

(3)- الوسائل: 15، الباب 38، من أبواب المهور، الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 252

و نكح عليها. «1»

و المراد من قوله: «شرط اللّه قبل شرطكم» عدم وقوعه إلّا الطلاق بصيغة خاصّة في حضور العدلين و كونها في طهر غير المواقعة، و غيرهما من الشرائط.

نعم ظاهر قوله: «فإن شاء

وفى لها بما اشترط ...» أنّ الشرط ممّا يمكن الوفاء به و بما أنّ الشرط أعني: شرط النتيجة، لا يمكن الوفاء به، لا محيص من العدول عن هذا الظاهر، بالتفريق بين الجملتين بحمل قوله: «شرط اللّه ...» على توقّف الطلاق على الشروط، و حمل قوله: «فإن شاء وفى بما اشترط» على ترك التزوّج و التسرّي، أي لا يتزوّج و لا يتسرّى حفظا للوئام.

و هذا النوع من الطلاق، هو المعروف بالطلاق المعلّق أو الحلف عليه.

قال السبكي الشافعي: إنّ الطلاق المعلّق، منه ما يعلّق على وجه اليمين، و منه ما يعلّق على غير وجه اليمين، فالطلاق المعلّق على غير وجه اليمين كقوله:

إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق، أو إن أعطيتني ألفا فأنت طالق، و الذي على وجه اليمين كقوله: إن كلّمت فلانا فأنت طالق، أو إن دخلت الدار فأنت طالق، و هو الذي يقصد به الحث أو المنع أو التصديق، فإذا علّق الطلاق على هذا الوجه ثمّ وجد المعلّق عليه، وقع الطلاق «2». أي على قاعدتهم.

و على هذا فالروايات وردت لردّ فتوى العامة القائلة بالجواز و قد تضافرت الروايات عن أئمّة أهل البيت على أنّ الحلف على العتاق و الطلاق و صدقة الأموال باطل. «3»

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 38، من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- السبكي: الدرة المضيئة في الردّ على ابن تيميّة.

(3)- الوسائل: 16، الباب 14 من أبواب كتاب الأيمان، لاحظ روايات الباب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 253

5- و يقرب من هذا القسم: رواية حمادة أخت أبي عبيدة الحذّاء قالت:

«سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة و شرط لها أن لا يتزوّج عليها و رضيت أنّ ذلك مهرها قالت: فقال

أبو عبد اللّه عليه السّلام: هذا شرط فاسد، لا يكون النكاح إلّا على درهم أو درهمين. «1»

دلّت الرواية على أنّ فساد الشرط إنّما لأجل أنّه جعل نفس ترك التزوّج عليها مهرا و أنّه لا يصلح له و لو كان نفس الشرط، فاسدا، لكان نسبة الفساد إليه أولى، لأنّ التعليل بالذاتي أولى من التعليل بالعرضي.

و على ضوء هذه الروايات الثلاث ظهر أنّ اشتراطهما صحيح بشرط أن لا يترتّب عليه أمر فاسد، كتحقّق الطلاق بلا شروطه أو صحّة النكاح بلا مهر أبدا.

6- و مثله رواية زرارة: أنّ ضريسا كانت تحته بنت حمران، فجعل لها أن لا يتزوّج عليها و لا يتسرّى أبدا في حياتها و لا بعد موتها، على أن جعلت له هي أن لا تتزوّج بعده أبدا و جعلا عليهما من الهدي و الحجّ و البدن و كلّ مال لهما في المساكين إن لم يف كلّ واحد منهما لصاحبه، ثمّ إنّه أتى أبا عبد اللّه عليه السّلام فذكر ذلك له، فقال: إنّ لابنة حمران لحقّا و لن يحملنا ذلك على أن لا نقول لك الحقّ، اذهب فتزوّج و تسرّ فإنّ ذلك ليس بشي ء و ليس عليك و لا عليها، و ليس الّذي صنعتما بشي ء فجاء فتسرّى و ولد له بعد ذلك أولاد. «2»

و الظاهر أنّ عدم النفوذ لأجل أنّه لا تكون الأموال صدقة بنفس الشرط «3» فانّها مثل الطلاق- مضافا إلى أنّها تحتاج إلى قصد القربة- تتوقف على صيغة خاصة، هذا كلّه حول القسمين الأوّلين.

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 20 من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- الوسائل: 15، الباب 20 من أبواب المهور، الحديث 2.

(3)- المصدر نفسه: 16 من كتاب الأيمان، الباب 14، لاحظ الروايات.

نظام النكاح في الشريعة

الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 254

و أمّا القسم الثالث: أي ما يبدو منه كون نفس الشرط فاسدا مخالفا للكتاب، لا باعتبار ما يترتّب عليه من الطلاق فهو رواية ابن مسلم التي رواها العياشي مرسلا عن أبي جعفر فصدرها ظاهر في أنّ بطلان الشرط لأجل بطلان ما يترتّب عليه حيث قال: «إن تزوّج عليها امرأة أو هجرها أو أتى عليها سرية فانّها طالق فقال: شرط اللّه قبل شرطكم ...» «1»، فهو مثل رواية محمد بن قيس.

و لكن الذيل يوهم أو يدلّ على أنّ بطلان الشرط لأجل كونه مخالفا للكتاب، حيث أخذ الإمام عليه السّلام يستدلّ على بطلان الشروط الثلاثة، بالآيات الواردة فيها.

و لكن الرواية مرسلة أوّلا، و مضطربة ثانيا، و مشتملة على لحن «2» في نقل الآية ثالثا ففيها: «و أحلّ لكم ما ملكت أيمانكم» مع أنّ الوارد في الكتاب: أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ (النساء/ 3) و: إِلّٰا مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ (النساء/ 22)، و لا يمكن تصديق مضمونه رابعا إذ من المعلوم أنّه ليس هنا أيّة دالّة على انّ الالتزام أو الملتزم في المقام تخالفانه.

ثمّ إنّ المشايخ، لأجل عدم تنقيح مناط المخالفة للكتاب و السنّة، وقعوا في إشكال. فمن جانب أفتوا بكون ترك التسري و التزوّج من الشروط المخالفة لهما و من جانب آخر، أفتوا بجواز شرط عدم الافتضاض، أو عدم الإخراج عن بلدها مع أنّ الجميع من باب واحد، و ربّما كان وجه الفصل، هو ورود النصّ في الأوّلين دون الأخيرين، مع أنّ لسان النص، ليس التعبّد بل لأجل كون اشتراطهما على خلاف الكتاب و السنّة، و لو أنّهم أعطوا حق النظر- كما هو عادتهم أنار اللّه برهانهم- لوقفوا أنّ وجه المخالفة، ليس في نفس

الاشتراط بل لما يترتّب عليهما من تحقّق الطلاق بلا شروط.

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 20 من أبواب المهور، الحديث 6.

(2)- و يكون دليلا على عدم كون الراوي ضابطا في نقل الرواية.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 255

و على ذلك نحن في غنى عن البحث في اشتراط عدم الافتضاض و الخروج، و لكن لأجل الإيضاح نذكرهما بوجه موجز.

لزم الشرط و لو أذنت بعد ذلك جاز عملا بإطلاق الرواية، و قيل يختصّ لزوم هذا الشرط بالنكاح المنقطع و هو تحكّم.

و لا يخفى ضعف التفصيل لأنّ عدم الاقتضاض إن كان مخالفا لمقتضي العقد، يكون العقد باطلا من غير فرق بين الدائم و المنقطع و إلّا، فيكون صحيحا مطلقا، و إن كان شرطا مخالفا للكتاب و السنّة، يكون الدائم و المنقطع في الحكم بالافساد و عدمه سواسية.

و يدلّ على الصحّة مطلقا- مضافا إلى ما ربّما يتمسّك به في المقام من النبوي: المؤمنون عند شروطهم. «2»- بعض الروايات المتضافرة كرواية سماعة بن مهران عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت له: رجل جاء إلى امرأة فسألها، أن تزوّجه نفسها فقالت: أزوّجك نفسي على أن تلتمس منّي ما شئت من نظر و التماس، و تنال منّي ما ينال الرجل من أهله إلّا أنّك لا تدخل فرجك في فرجي و تلذّذ بما شئت فإنّي أخاف الفضيحة، قال: ليس له منها إلّا ما اشترط. «3»

و استدلّ على المنع، بما ذكره ابن إدريس في السرائر فانّه بعد ما نقل فتوى الشيخ في النهاية، و رجوعه عنها في المبسوط قال: و الذي يقتضيه المذهب أنّ الشرط باطل لأنّه مخالف لموضوع الكتاب و السنّة. «4»

و قد عرفت عدم المخالفة، و ذلك للفرق بين الحكم الوحداني، و الحكم

______________________________

(1)- ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 207 و قد سوّى ابن البراج بين الشرطين: كون الوطء بيدها، و عدم الاقتضاض.

(2)- و الظاهر عدم الصحّة لأنّه مخصص بما لم يكن مخالفا للكتاب و السنّة و التمسّك في المقام، تمسّك بالعام في الشبهة المصداقية، لاحتمال كون الاشتراط على خلافهما.

(3)- الوسائل: 15، الباب 36، من أبواب المهور، الحديث

1، و لاحظ الحديث 2.

(4)- ابن إدريس: السرائر: 2/ 589.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 257

الثنائي فللزوج الخيار بين الاقتضاض و عدمه، فتشترط الزوجة أن يختار جانب الترك، نعم لو اشترط كون الوطء بيدها فهو يصادم نفس الحكم الشرعي، و ربما كانت النتيجة واحدة و لكن يحرّم الكلام و يحلّل الكلام.

و هو غير موجود.

و من الأصحاب من يقول بصحّة العقد و بطلان الشرط قائلا بوجود المقتضي لصحّة العقد، و هو اجتماع شرائط الصحّة فيه لأنّه الفرض، و انتفاء المانع إذ ليس إلّا اشتراط الخيار و إذا كان العقد غير قابل للخيار لنفي شرطه، و عمل بمقتضى العقد لأصالة الصحّة. «2»

و قال المحقق: «لو شرط الخيار في النكاح بطل و فيه تردّد منشؤه الالتفات إلى تحقق الزوجية لوجود المقتضي، و ارتفاعه عن تطرق الخيار أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد لترتّبه على الشرط «3» و ما ذكر من مقتضى الصحّة، فهو ما أشار إليه ابن إدريس في كلامه الماضي و أمّا ما أفاد في وجه الفساد فهو وجهان:

1- النكاح أرفع من تطرّق الخيار.

2- إنّ الرضا ترتّب على صحّة الشرط و المفروض انتفاؤها.

و الوجه الأوّل هو المتعيّن و أمّا الوجه الثاني، فلو صحّ لزم بطلان العقد في كلّ مورد بطل الشرط مع أنّهم لا يقولون بفساد العقد، مع فساد شرطه اللّهمّ إلّا أن

______________________________

(1)- الطوسي: المبسوط: 4/ 304.

(2)- الحدائق: 24/ 545 نقلا عن السرائر.

(3)- الجواهر: 31/ 106، قسم المتن.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 259

يقال بوجود تعدّد المطلوب في غير النكاح و وحدته فيه.

و خلاصة الكلام أنّه إذا كان الخيار، أمرا غير رائج بين العقلاء فالأدلّة الإمضائية، لا تشمل ما هو الخارج عنه.

و الظاهر أنّه لهنّ، و لم يفرق بين قبل الدخول و بعده.

و الثاني: أنّه لمّا أمر بايتائهنّ ذلك كلّه، ثبت أنّ الكل لهنّ.

و أيضا إجماع الفرقة، فإنّهم رووا بلا خلاف بينهم: أنّه إذا أصدقها غنما، ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها، فقال صلّى اللّه عليه و آله و سلم: «إن كان أصدقها و هي حامل عنده فله نصفها و نصف ما ولدت، و إن أصدقها حائلا ثمّ حملت عندها لم يكن له من أولادها شي ء» و هذا يدلّ على أنّها قد ملكته بالعقد دون الدخول. «1»

و قال ابن إدريس: و متى مات أحد الزوجين قبل الدخول، استقرّ جميع المهر كاملا، لأنّ الموت عند محصلي أصحابنا يجري مجرى الدخول في استقرار المهر جميعه، و هو اختيار شيخنا المفيد في أحكام النساء، و هو الصحيح، لأنّا قد بيّنا، بغير خلاف بيننا، أنّ بالعقد تستحقّ المرأة جميع المهر المسمّى، و يسقط الطلاق قبل الدخول نصفه، فالطلاق غير حاصل إذا مات، فبقينا على ما كنّا عليه من

______________________________

(1)- الخلاف: 2، كتاب الصداق، المسألة 6.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 261

استحقاقه، فمن ادّعى سقوط شي ء منه، يحتاج إلى دليل، و لا دليل على ذلك من إجماع، لأنّ أصحابنا مختلفون في ذلك، و لا من كتاب اللّه تعالى، و لا تواتر أخبار، و لا دليل عقل، بل الكتاب قاض بما قلناه، و العقل حاكم بما اخترناه.

و يدلّ على القول المشهور أمور:

1- قوله سبحانه: وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْ ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَكُلُوهُ هَنِيئاً مَرِيئاً (النساء/ 4) فإنّ الإضافة إليها دليل على كونه بأجمعه لها مطلقا قبل الدخول و بعده.

2- ما دلّ على أنّ نماء

الصداق المتخلل بين العقد و الطلاق لها و إن طلّقها الزوج قبل الدخول. «1»

3- ما دلّ على أنّ لها الصداق كاملا إذا مات الزوج قبل الدخول و ترثه و تعتدّ أربعة أشهر و عشرا كعدّة المتوفى عنها زوجها «2».

نعم يبقى الكلام في المعارض و هو:

صحيح أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة على بستان له معروف و له غلّة كثيرة، ثمّ مكث سنين لم يدخل بها ثمّ طلّقها؟ قال: ينظر إلى ما صار إليه في غلّة البستان من يوم تزوّجها فيعطيها نصفه و يعطيها نصف البستان إلّا أن تعفو فتقبل منه و يصطلحا على شي ء ترضى به منه فإنّه أقرب للتقوى. «3»

فانّ مقتضى كون الصداق كلّه ملكا للزوجة هو عود جميع النماء المتخلّل

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 34 من أبواب المهور، الحديث 1- 2 موثق عبيد بن زرارة.

(2)- الوسائل: 15، الباب 58 من أبواب المهور، الحديث 20- 24.

(3)- الوسائل: 15، الباب 30 من أبواب المهور، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 262

بين العقد و الطلاق إليها، لا نصف النماء.

و يمكن أن يقال بأنّ الصداق هو الأرض، و أمّا الغلة، فهو للرجل الزارع و ليست من نماء الأصل و ذلك لقاعدة أنّ الزرع لمالك الحبّة و أمّا دفع النصف فلأجل التصرّف في أرض الغير، فتستحقّ أجرة المثل و لعلّها كانت هي نصف غلّة البستان، و بما أنّ صدر الحديث يعرب عن وجود الشقاق بينهما حيث مكث الزوج سنين و لم يدخل بها ثمّ طلّقها فيحتمل أن يكون التصرّف كان بلا إذن منها، فيتعيّن أجرة المثل و لأجل ذلك أمر بالصلح و أنّه أقرب للتقوى.

نعم هناك

روايات ربّما يستظهر منها نظر ابن الجنيد، نظير قوله:

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، قم - ايران، اول، ه ق نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 2، ص: 262

1- إذا أولجه وجب الغسل و الجلد و الرجم و وجب المهر.

2- لا يوجب المهر إلّا الوقاع في الفرج.

3- متى يجب المهر؟ قال: إذا دخل بها.

4- إذا التقى الختانان وجب المهر و العدّة. «1»

و هذا الصنف غير آب عن الحمل على الاستقرار و يؤيّد ذلك ما سبق من أنّه إذا وهبته أو أبرأته عن المهر، ثمّ طلّقها الزوج قبل الدخول، وجب عليه النصف على ما مرّ.

و تظهر الثمرة في مقامين:

الأوّل: النماء المتخلّل بين العقد و الطلاق كلّه لها على القول المشهور، و ينصّف على القول الشاذ.

الثاني: يجوز لها التصرف بالبيع شأن كلّ ملكية متزلزلة، غاية الأمر يرجع الزوج بعد الطلاق إلى المثل أو القيمة.

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 54 من أبواب المهور، الحديث 5- 9.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 263

بخلاف ما لو قلنا بأنّها لا تملك إلّا النصف:

و يدلّ عليه أمور:

1- الناس مسلّطون على أموالهم. «1»

2- جواز هبتها كلّ المهر لزوجها. «2»

3- جواز دفع العبد الآبق و الحبرة مكان الصداق كلّه. «3»

نعم خالف الشيخ و قال بعدم جواز التصرّف قبل القبض و تمسّك بقول النبيّ صلى اللّه عليه و آله و سلم و لا تبع ما لم يقبض و إليك نصّه:

ليس للمرأة التصرّف في الصداق قبل القبض و به قال جميع الفقهاء و قال بعضهم: لها ذلك. دليلنا أنّ جواز تصرّفها فيه بعد القبض مجمع عليه و لا دليل على جواز تصرّفها فيه قبل القبض و روي عن النبيّ

صلى اللّه عليه و آله و سلم أنّه نهى عن بيع ما لم يقبض و قد روى ذلك أصحابنا و لم يفصل. «4»

و لعلّ النهي للكراهة و التنزيه و على فرض كونه محظورا فما دلّ من الروايات على الجواز أخصّ منه فتقدّم عليه.

السّلام و جبير بن مطعم، و سعيد بن جبير، و سعيد بن المسيب، و شريح، و مجاهد، و الشعبي، و النخعي، و الأوزاعي، و أهل الكوفة، سفيان الثوري، و ابن أبي ليلى، و أبي حنيفة و أصحابه.

دليلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم، و أيضا قوله تعالى: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ- إلى قوله:- أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ (البقرة/ 237) و فيها أدلّة:

أوّلها: أنّه افتتح الآية، فخاطب الزوج بخطاب المواجهة، ثمّ عدل عنه إلى الكناية، فقال: فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ (البقرة/ 237) و الخطاب متى عدل به عن المواجهة إلى الكناية، فالظاهر أنّه كنّى عن غير من واجهه بالخطاب أوّلا، و لو كان المراد به الزوج لما عدل به عن المواجهة.

______________________________

(1)- يأتي الكلام فيه فانتظر.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 265

الثاني: أنّه قال: إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ يعني الزوجة عن نصفها، ثمّ عطف على هذا فقال: أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ فكان حمله على الولي أولى، لأنّه عطف عفو نصف الصداق من الولي على عفو نصفه من الزوجة، فكان عطف عفو على عفو تقدّم، أولى من عطف عفو لا على عفو تقدّم.

الثالث: قوله تعالى: أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ فإذا حملناه على الولي حملنا الكلام على ظاهره من غير إضمار، فإنّ للولي أن يعقد، و بيده أن يعفو بعد الطلاق و قبل الدخول. و الزوج لا يملكها بعد الطلاق، و إنّما كان يملكها، فافتقر إلى إضمار. (أي من يملك عقد النكاح قبل الطلاق بخلاف الوليّ فانّه يملكها مطلقا و لأجل ذلك يزوّجها فيما بعد بغير المطلّق، أو له أيضا).

و الرابع: أنّ

اللّه تعالى ذكر العفو في الآية في ثلاثة مواضع فقال: إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوىٰ (البقرة/ 237) فمن قال: الذي بيده عقدة النكاح الولي حمل كلّ عفو على فائدة.

و إذا قلنا: هو الزوج. حملنا عفوين على فائدة واحدة على ما مضى فكان حمل كلّ عفو على فائدة أولى من حمل عفوين على فائدة. «1»

و هنا وجه خامس لترجيح قول الأصحاب و هو أنّه إذا قلنا بأنّ المراد ممّن بيده عقدة النكاح هو الولي من الأب أو الجدّ يكون المفروض في كلا العفوين أمرا واحدا و هو أنّ المهر كان في ذمّة الزوج أو تحت سلطته و لم يقع في سلطة الزوجة أو وليها، فالعفو عن كلا الموردين يتحقق بعفو نصف المهر عندئذ، و أمّا إذا قلنا إنّ المراد منه هو الزوج يكون المفروض في العفو الثاني غيره في الأوّل و هو أن لا يطلب الزوج النصف الباقي و لا يصدق إلّا بدفع الجميع.

______________________________

(1)- الطوسي: الخلاف: 2، كتاب الصداق، المسألة 34.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 266

و أمّا الروايات فقد عقد صاحب الوسائل بابا «1» في أبواب المهور، تدل أو يستظهر منها أنّ المراد منه هو الوليّ، ثمّ بذل صاحب الحدائق بعده الجهد في المقام فأورد أربعة عشر حديثا «2» كلّها يؤيّد القول المشهور.

نعم ربما ورد في بعض الروايات «الأخ» و الإجماع منعقد على عدم ولايته، فيحمل على ما إذا كان وصيّا فيما لم يرد في متنها لفظ الوصي. «3» أو على ما إذا كان متوليا لأمور الزوجة بإذنها منها و ذلك فيما إذا ذكر معه في متنها الوصي 4 و في حديث إسحاق

بن عمّار إيماء إلى ما ذكرنا 5.

و هل يشترط في عفو الولي وجود المصلحة عطفا على ما دلّ على اعتبار المصلحة في التصرّف في مال المولّى عليه في قوله تعالى: يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْيَتٰامىٰ قُلْ إِصْلٰاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ (البقرة/ 220) و قوله تعالى: وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ (الأنعام/ 152).

أو لا يعتبر وجودها بل يكفي عدم المفسدة أخذا بإطلاق الروايات الكثيرة وجهان، و يؤيّد الأوّل أنّه ليس للولي في المقام العفو عن كلّ الصداق «6» لافتقاده المصلحة و مع ذلك يحتمل أن يكون لاشتماله على المفسدة فيه، و لأجل عدم دليل واضح في المقام على أيّ واحد من القولين فالأحوط الاكتفاء بما إذا كانت فيه المصلحة و يكون المقام كسائر تصرّفات الأولياء و إلى ما ذكرنا صرّح المحقّق و قال: «يجوز للأب و الجدّ للأب، أن يعفو عن البعض و ليس لهما العفو عن الكلّ و لا يجوز لولي الزوج أن يعفو عن حقّ الزوج إن حصل الطلاق» كما إذا صار مولّى

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 52 من أبواب المهور.

(2)- البحراني: الحدائق: 24/ 560- 563.

(3) و 4 و 5- الوسائل: 15، الباب 52 من أبواب المهور، الحديث 5 و 1.

(6)- الوسائل: 13، الباب 7 من أبواب الوكالة، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 267

عليه بجنون أو بلغ فاسد العقل و قلنا بصحّة طلاق الولي عنه.

صار حالا، لأنّ المقام من قبيل تبدّل الموضوع.

الموارد التي يكون لعنصر الزمان و المكان تأثير في الافتاء لأجل تغيير الصغرى و بالتبع تتغيّر الكبرى، و للبحث صلة ليس المقام مناسبا لذكرها.

و بما ذكرنا يعلم صحّة ما أفاده المحقق حيث قال:

1- «لو تزوّجها على مال مشار إليه غير معلوم الوزن أو غيره ممّا يعتبر فيه العدّ، و الكيل، و الذرع فتلف قبل قبضه فأبرأته منه صحّ، و ذلك لعدم اشتراط العلم بالمقدار في صحّة الإبراء إذ الإبراء مبني على الغرر و الضرر.

______________________________

(1)- السيد الأصفهاني: الوسيلة: 3/ 207، المسألة 3، فصل في المهر.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 269

2- و كذا لو تزوّجها بمهر فاسد و استقرّ لها مهر المثل فأبرأته أو من بعضه صحّ و لو لم تعلم كميته لأنّه إسقاط للحق فلم تقدح فيه الجهالة.

هذا كلّه ممّا لا غبار عليه نعم ذكر في آخر كلامه.

3- لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم يصحّ لعدم الاستحقاق فهو من قبيل إبراء ما لا يجب. «1»

و هذا يخالف ما ذكره سابقا من أنّ المهر يملك بالعقد و يستقرّ بالدخول على أنّ الحقّ، صحّة ضمان أو إسقاط ما ثبت فيه المقتضي و إن لم يصل إلى حدّ الوجوب، كضمان الدرك و غيره.

ابنه و هو صغير و سمّى مهرا، ثمّ مات الأب كان المهر من أصل تركته قبل القسمة إلّا أن يكون للصبي مال في حال العقد فيكون المهر من مال الابن دون الأب». «2»

و قال الشيخ: و إذا عقد الرجل على ابنه و هو صغير إلى آخر عبارة شيخه

______________________________

(1)- الجواهر: 31/ 124- 125.

(2)- المفيد: المقنعة، باب عقد المرأة على نفسها للنكاح: 511.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 270

المفيد. «1»

و أمّا الروايات فقد نقل الشيخ الحرّ في الباب 28 من أبواب المهور، خمس روايات و أحال الباقي إلى أبواب أخر مثل عادته في جميع الأبواب و يا ليته لم يجر على هذه العادة فقد أتعب المراجع لو لا أن المعلّق- رحمه اللّه- استدرك ما فاته و قد استقصاها الشيخ البحراني في كتابه. «2»

و لنذكر بعضها:

1- موثقة عبيد بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يزوّج ابنه و هو صغير؟ قال: إن كان لابنه مال فعليه المهر، و إن لم يكن للابن مال فالأب ضامن المهر ضمن أو لم يضمن. «3»

2- خبر الفضل بن عبد الملك «4» قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يزوّج ابنه و هو صغير؟ قال: لا بأس، قلت: يجوز طلاق الأب؟ قال: لا، قلت: على من الصداق؟ قال: على الأب إن كان ضمنه لهم، و إن لم يكن ضمنه فهو على الغلام إلّا أن لا يكون للغلام مال فهو ضامن له و إن لم يكن ضمن. «5»

و حصيلة الرواية، أنّه إن ضمن الوالد المهر، فالصداق عليه كان الولد فقيرا أو غنيا و إلّا، فيضمن إذا كان الولد فقيرا لا غنيّا.

______________________________

(1)- الطوسي: النهاية، باب

من يتولّى العقد على النساء: 467.

(2)- البحراني، الحدائق: 24/ 571.

(3)- الوسائل: 15، الباب 28 من أبواب المهور، الحديث 1 و لاحظ الحديث 4 و 5 من نفس الباب.

(4)- المعروف بالبقباق، وصف بكونه خبرا لكون عبد اللّه بن محمد في طريقه و هو المعروف بالبنان أخو أحمد بن عيسى القمي و هو لم يوثّق، نقله الحر العاملي عن الكافي، و فيه: «إلّا أن يكون للغلام» مكان «إلّا أن لا يكون للغلام» و الثاني هو الصحيح و عليه نسخة المسالك، فلاحظ 1/ 605.

(5)- المصدر نفسه: الحديث 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 271

و هل يجوز للأب على تقدير فقر الولد، التصريح بعدم الضمان؟ قيل: نعم، كما عن العلامة في التذكرة، و قيل: لا، لأنّ قوله: «ضمن أو لم يضمن» يعمّ تلك الصورة أي اشتراط عدم الضمان.

يلاحظ عليه: أنّه ناظر إلى صورة عدم الضمان، لا التصريح بعدم الضمان و بعبارة أخرى ناظر إلى حالة السكوت لا التصريح بعدمه، و الظاهر صحّة نفي الضمان إذا كان في النكاح مصلحة تفوت بترك التزويج، و أدلّة الشروط متقدّمة على أحكام العناوين الأوّلية خصوصا إذا رضيت الزوجة به.

ثمّ إنّ إطلاق لفظ المال في جانب الولد يشمل لما يؤخذ في الدين و ما لا يؤخذ كدابّة الركوب و دار السكنى من مستثنيات الدين، ففي ذلك المورد، المهر على الابن، فإذا بلغ و طلبت الزوجة مهرها فهل يجب عليه بيعهما لأداء دينه، أو يتحوّل الصداق عندئذ إلى الذمة و لا يجب صرف هذه الأشياء في أداء دين المهر لو طلبته الزوجة، اختار الثاني المحدّث البحراني «1» و زعم أنّه نتيجة الجمع بين الدليلين.

يلاحظ عليه: أنّ مناسبة الحكم و الموضوع يقتضي كون

المال في ذلك الظرف كالرهن في مقابل الصداق و ربّما ترغب الزوجة لأجل وجود رصيد مالي في مقابل المهر، و لازم ذلك أنّه لو طلبت يجب عليه صرف مالا يؤخذ في الدين في أداء الصداق و إلّا فلو لم يجب صرفه في أداء الصداق فأيّ فرق بين وجوده و عدمه في تعلّق الصداق بذمة الزوج، و بالجملة: إن تعلّق الصداق بذمة الزوج يكشف عن وجود استطاعة مالية له، يتمكّن معها، من الخروج عن عهدة الصداق و هذا فرع كونه قابلا للصرف في الدين.

و لو افترضنا وجود مال يفي ببعض الصداق لا كلّه، فهل يكون الكلّ على

______________________________

(1)- البحراني، الحدائق: 24/ 575.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 272

الأب، أو على الابن؟ أقول: إنّ لسان الروايات عدم وجود مال له أصلا فعند ذلك يضمن الأب، دون ما إذا كان له مال يفي الكلّ أو البعض فهو خارج عن لسان الروايات «1»، و لكن المناسبة تقتضي لزومه عليه بنسبة ما يملكه و إن كان ظاهر الإطلاق كونه على الأب و الأولى التصالح.

الإقباض.

فقد جزم المحقّق في صدر كلامه في الصورة الأولى و الثالثة بأنّه يستعيد الولد النصف، لكنّه قال في نهاية كلامه: و في المسألتين تردّد.

و لنأخذ بالاستدلال على قول المحقق و هو صحّة الاستعادة بوجهين:

الأوّل: إنّ الطلاق مملّك جديد للنصف لا فاسخ لسبب الملك.

______________________________

(1)- مثل قوله: «و إن لم يكن له مال»، أو «دون ما لم يكن له شي ء» و في البعض «إلّا أن لا يكون للغلام مال» و هو منصرف إلى المال الوافي، فلاحظ الوسائل: 15، الباب 28 من أبواب المهور، الحديث 1، 4، 5.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 273

يلاحظ عليه: أنّ القدر المتيقن من النصوص، هو أنّه سبب جديد لتملّك الزوج، نصف المهر فيما إذا كان هو الدافع و أن يكون المهر خارجا عن ملكه، لا عن ملك غيره كما في المقام و لو تعبّدنا بظهور الآية فظاهرها كون النصف للفارض و هو في المقام نفس الوالد، قال سبحانه: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ (البقرة/ 237) و أمّا الروايات الواردة في أنّ الطلاق منصّف «1» فموردها ما إذا كان الباذل هو الزوج فلا يمكن الاستئناس منها للمقام.

الثاني: أنّه يجري مجرى الهبة، فالواهب هو الأب و المتّهب هو الزوجة، وهبة الرحم لازم لا رجوع فيه، فيرجع النصف لا محالة إلى الابن.

يلاحظ عليه: بأنّ ظاهر الروايات هو تعلّق المهر بذمة الوالد عند إعسار الولد، فهو يدفع المهر، و يوفي دينه لا أنّه يهبه للمرأة و كان على المحقّق ترك ذكر هذا الوجه.

و يمكن الاستدلال على الوجه الثاني أي عوده إلى الوالد بأنّ لسان الروايات هو ضمان الوالد لما وجب تحقيقا أو تقديرا، ففي موثقة عبيد: «فالأب ضامن

المهر، ضمن أو لم يضمن» «2» و في رواية الفضل، قلت: على من الصداق؟ قال: «على الأب إن كان ضمنه لهم، و إن لم يكن ضمنه فهو على الغلام إلّا أن لا يكون للغلام مال فهو ضامن له و إن لم يكن ضمن» 3 فإذا كان الطلاق موجبا لاستحقاق المرأة نصف الصداق لا غير، كان ذلك كاشفا عن مقدار ما ضمن به في الواقع فيرجع الباقي إلى الضامن نظير الفسخ بالعيب في البيع الذي ضمن ثمنه شخص آخر، فإذا فسخ المشتري بالعيب يرجع الثمن إلى الباذل، لا المشتري.

و الذي يوضح هذا القول، هو الفرع الثاني فلو كان الصداق على ذمّة الأب،

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 51 من أبواب المهور.

(2) و 3- الوسائل: 15، الباب 28 من أبواب المهور، الحديث 1 و 2.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 274

لإعسار الولد و لم يدفعه حتّى بلغ الولد فطلّقها قبل الدخول، أ فهل ترى أنّ الولد يرجع إلى الأب في النصف الآخر نظيره ما إذا ضمن الشخص و لكن أبرأه المضمون له فلا يرجع المضمون عنه إلى الضامن، بحجّة أنّ الإبراء كالإعطاء.

و ربّما يتبادر في بادئ النظر الفرق بين ما إذا كان المهر في الذمّة و ما إذا كان المهر عينا خارجيّة، أقبضها لها أم لم يقبضها فانّ رجوع النصف إلى الولد، في الصورة الثانية أوضح من غيرها.

و لكن الظاهر عدم الفرق فإذا كان الطلاق قبل الدخول منصّفا للصداق و مملّكا النصف للزوج فلا فرق بين كونه في الذمّة أو في الخارج، أقبضه أم لم يقبضه.

و يمكن دعم القول الثاني بملاحظة أمرين:

الأوّل: إنّ الطلاق قبل الدخول قاطع لاستمرار مالكية المرأة بالنسبة إلى النصف فلا بدّ من

رجوع النصف إلى المورد الذي خرج منه فلو كان الدافع هو الزوج فيرجع إليه و إلّا فلا بدّ في تعيين مورده من التماس دليل آخر.

الثاني: إنّ الإمعان في الروايات يعطي، أنّ إلزام الأب بأداء الصداق عند إعسار الابن أشبه بغرامة يدفعها الأب مقابل إشغال ذمّة الصبيّ بالصداق مع إعساره فإذا تبيّن بالطلاق قبل الدخول، أنّ اشغال ذمّته لم يتجاوز عن النصف فتتحدد الغرامة به و يعود النصف إلى من دفعه بعنوان الغرامة، و بعبارة أخرى إذا كان الصداق في مقابل البضع فطبع الحال يقتضي كونه على الولد تحقيقا أو تقديرا، فيكون ما يدفعه الأب، غرامة أو عوضا عمّا هو الصداق الذي وجب عليه واقعا.

هذه هي الوجوه المذكورة في كلمات القوم أو ما يمكن أن يقال: لكن الظاهر رجوعه إلى الولد في الصورة الثالثة بلا كلام، و لعلّها خارجة عن

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 275

محلّ البحث و هي ما إذا تزوّج الولد الكبير، و تبرّع الوالد بصداقه، ثمّ طلّق الولد، قبل الدخول، فإن تبرّع الوالد، تمليك المال للولد، ليدفع صداقا لزوجته فإذا طلّق، يرجع إلى ما خرج عنه و هو ملك الولد.

و أمّا في غير هذه الصور، فالوجهان متساويان، و لعلّ مقتضى الإطلاقات، هو رجوعه إلى الولد، و الذوق الفقهي و حكم الفطرة و الأشباه و النظائر تقتضي الثاني، فالأولى التصالح و اللّه العالم.

تمّ الكلام في أحكام المهر الذي هو الطرف الثالث في كلام المحقق و لنبدأ بالطرف الرابع و هو بيان أحكام التنازع التي قلّما يتّفق باب أن يخلو عنه.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 277

أنكرها الزوج

3- إذا اختلفا في قدر المهر

4- إذا اختلفا في وصفه بعد الاتفاق على نوعه

5- لو اتفقا على التسمية و انّها أكثر من مهر المثل و ادّعى

التخلص من الزائد بالابراء أو الوفاء

6- إذا أصدقها التعليم

7- إذا اختلفا في كون العقد تأسيسا أو تأكيدا

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 279

المسمّى، و ما لا يذكر كالمفوضة بضعا أو مهرا و إن كانا من قبيل المتباينات عند العقل، لكنّها عند العرف من قبيل الأقلّ و الأكثر، فمن ادّعى التسمية كالزوجة في المقام فقد ادّعت شيئا زائدا فعليها البيّنة، و إلّا فاليمين على الآخر، فإذا حلف الزوج عند فقد البيّنة للزوجة يتعين مهر المثل، إذا كانت مفوّضة البضع، أو المهر على طبق حكم الحاكم منها، إذا كانت مفوّضة المهر، فيكون المحكّم، حكم الحاكم و هو إمّا الزوج أو الزوجة كما مرّ.

أمّا الصورة الثانية: فالمعروف هو البراءة و لكن مقتضى القاعدة في المقام هو الاشتغال و ذلك لأنّ طبع الدخول و الاستمتاع يقتضي العوض، فالاستمتاع بالمرأة و ادّعاء عدم الاستحقاق لا يجتمعان في نظر العرف و لذلك يقول الإمام: «إذا التقى الختانان وجب المهر و العدّة» «1» فالعدول عنه يتوقّف على دليل قاطع و ليس سوى احتمالات منفية في المقام و إليك بيانها:

1- جواز كون المسمّى دينا في ذمّة الزوجة أو عينا في يدها فلا يكون العقد المشتمل على التسمية بمجرّده مقتضيا لاشتغال ذمّة الزوج بشي ء من المهر. «2»

يلاحظ عليه: أنّ كون المهر دينا له في ذمّتها أو عينا في يدها لا ينافي دعواها الاستحقاق بالعقد و الدخول، غاية الأمر يكون ذلك على فرض الصحّة أداء منه لما استحقت عليه و عندئذ يلزم عليه إثباته.

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 54 من أبواب المهور، الحديث 8 و غيره.

(2)- السيّد علي الطباطبائي: الرياض: 2/ 124، الطبعة الحجرية.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 281

2- جواز كون الزوج صغيرا زوّجه أبوه و المهر عليه كما مرّ.

يلاحظ عليه: أنّ لازم ذلك عدم إيقاف المحاكمة و استمرارها بطرح السؤال فإن اعتذر بذلك

و ثبت كونه كذلك و إلّا فلا وجه للتمسّك بالبراءة مع كون نفس العمل- العقد مع الدخول- غير منفكّ عن المهر.

3- ما في كلام المحقّق و توضيحه: أنّ كون العقد و الدخول سببا لتعلّق المهر صحيح لكن يصحّ أن يكون مقدار المهر أرزة واحدة و هي ربع حبّة، و الحبّة ثلاثة قراريط و هو جزء من عشرين جزء من عشرين جزء من دينار، و هذا الاحتمال قائم و الزيادة غير معلومة و الحاصل أنّ ثبوت استحقاق المهر، يقتضي أقلّ ما يتموّل الصالح لأن يكون مهرا، و أين هو من مهر المسمّى أو المثل.

يلاحظ عليه: أنّ طبع العمل يقتضي ضمانه بقيمة مثله لا بأقلّ صالح للمهر، و هو ليس إلّا مهر المثل.

و الحاصل أنّ هذه الأمور لا تصلح لدفع القاعدة فيحكم عليه بمهر المثل إلّا أن تدّعي المرأة المسمّى و كان أقلّ منه فتؤخذ بإقرارها.

و أمّا ما ذكره العلّامة في التحرير من أنّه إذا وقع الاختلاف في أصل المهر بعد الدخول يستفسر، هل سمّي أو لا، فإن ذكر تسميته كان القول قوله مع اليمين، و إن ذكر عدمها لزم مهر المثل، و إن لم يجب بشي ء حبس حتّى يبين. «1»

يلاحظ عليه: أنّ الشقّ الأوّل خارج عن الفرض و هو ادعاء التسمية فذكره كأنّه استدراك و الظاهر أنّه محكوم بدفع مهر المثل سواء أجاب أم لم يجب، أخذا بالقاعدة.

______________________________

(1)- تحرير الأحكام: ج 2، كتاب النكاح: 39، الطبعة الحجريّة.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 282

ورود النصّ فيه. «1»

قال الشيخ بعد عنوان المسألة: إنّ القول قول الزوج بيمينه إذا لم تكن هناك بيّنة معها، و وافقنا جماعة على ذلك، و قال قوم يتحالفان، و بمن يبدأ؟ فيه أقوال ثلاثة:

أحدها يبدأ بيمين الزوج، و الثاني بيمين الزوجة، و الثالث يبدأ الحاكم بأيّهما شاء- إلى أن قال:- و متى تحالفا بطل المهر و وجب لها مهر المثل. «2»

و ما ذكروه من التحالف إنّما يصحّ إذا دار الأمر بين المتباينين، كأن يقول:

تزوّجتك بألف درهم و قالت الزوجة: بل تزوجت بألف دينار دون ما إذا دار الأمر بين الأقل و الأكثر كألف و الألفين درهم. على أنّه يمكن القول به بأنّ المثال الأوّل أيضا من قبيل الزيادة و النقيصة إذا كان المحور في تشخيص المدّعي، نتيجة الدعوى لا مصبّها الظاهري فانّ قيمة ألف دينار، يزيد على ألف درهم، فمدّعي الزيادة يحكم بإقامة البيّنة و إلّا يحلف الآخر.

2- و لو اختلفا في وصفه بعد الاتّفاق على نوعه على وجه ترتفع الجهالة فالقول قول الرجل، لأصالة البراءة من الزائد و من الوصف الذي هو بمنزلة الزائد.

3- لو اتّفقا على التسمية، و اعترف بأنّها أكثر من مهر المثل و يدعي

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 18 من أبواب المهور، الحديث 1.

(2)- الطوسي: المبسوط: 4/ 300.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 283

التخلّص من الزائد بإبراء أو وفاء و نحوهما، فالقول قول المرأة مع يمينها لأصالة عدم التسليم.

قال الشيخ: إذا اختلف الزوجان في قبض المهر فقال: قد أقبضتك المهر و قالت: ما قبضته، فالقول قولها، سواء كان قبل الزفاف أو بعده قبل الدخول بها أو بعده و فيه خلاف، و روي في بعض أخبارنا أنّ القول قوله

بعد الدخول. «1»

و يشير بما في آخر كلامه إلى ما روي من أنّ الدخول يهدم العاجل و قد مرّ الكلام فيه.

4- و لو اختلفا في التعجيل و التأجيل أو زيادة الأجل، فالقول قولها، و ذلك لأنّ مقتضى طبع العقد هو النقد، و التأجيل على خلاف الأصل، كما هو المفروض في باب المعاوضات و توهم أنّ التأجيل نقص في المهر و عدمه زيادة فيه و الأصل عدمها، مدفوع بتقدّم الأصل السببي على المسبّبي، و ذلك لأنّ الشكّ في الزيادة و عدمها مسبّب عن ذكر الأجل في العقد، و الأصل عدمه (فتأمّل) على أنّك قد عرفت أنّ طبع العقد يقتضي النقد، و النسيئة على خلافه و لا تثبت إلّا بالدليل.

5- لو دفع قدر مهرها من دون أن يصرّح بأنّه وفاء عن المهر ثمّ اختلفا بعد ذلك فقالت المرأة: دفعته هبة، و قال الزوج: دفعته صداقا، فالقول قوله لأنّه أبصر بنيّته و في الوفاء تعتبر نيّة الدافع لا القابض.

أضف إلى ذلك أنّ طبع المال يقتضي الضمان، و خلافه يحتاج إلى الدليل.

قال الشيخ: و إن اختلفا فقالت: قلت لي: خذي هذه هدية أو قالت هبة، و قال: بل قلت خذيها مهرا، فالقول قول الزوج بكلّ حال «2» و على كلّ تقدير فإنّما

______________________________

(1)- الطوسي: المبسوط: 4/ 301.

(2)- الطوسي: المبسوط: 4/ 302.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 284

يقدّم قول الزوج لو لم تكن هناك قرينة دالّة على كونه هدية، كالمقنعة و الجورب بل الخاتم أحيانا فانّ الظاهر المفيد للاطمئنان في هذه الموارد موجب لتقدّم قولها على ادّعاء الزوج.

قبل الإخلاء بكرا و ادّعت المواقعة قبلا و أمكن للزوج إقامة البيّنة على كونها بكرا فعلا.

2- تلك الصورة و لكن لا يتمكّن الزوج من إقامتها على كونها بكرا.

3- إذا اختلفا و كانت الزوجة ثيّبا.

ففي الصورة الأولى يقدّم قوله لأجل شهادة البيّنة على كونها بكرا، نعم إذا شهدت على أنّها ثيّبا، لا يقدّم قولها، لإمكان إزالة البكارة عن غير طريق الوقاع و لأجل ذلك قلنا في عنوان المسألة: «أمكن للزوج إقامة البيّنة على كونها بكرا».

و في الثانية و الثالثة يكون المقام من قبيل تعارض الظاهر مع الأصل فإنّ وجود القدرة و الداعي و انتفاء الصارف يحتّم الفعل غالبا، لكن الأصل عدمه.

فالمرجع هو الأصل، و قد مرّ الكلام في الروايات الدالة على استقرار المهر بالخلوة فلا نعيد.

بدفع البدل حتّى و لو كانت هي المفوّتة فيلزم بالمثل أو القيمة نعم لا يجوز خلوّ النكاح من المهر، فلا محيص عن جعل تعلّمها من غيره، بمنزلة إبراء الزوج من الصداق المقرّر و اللّه العالم.

قال الشيخ: فإن أصدقها تعليم سورة من القرآن ثمّ اختلفا ... و قالت: إنّي حفظتها من غيره فعلى وجهين، أحدهما: القول قولها، لأنّ الأصل أنّه ما لقّنها و هو الأقوى، و الثاني: القول قوله، لأنّها ما كانت تحفظها و هي الآن تحفظها فالظاهر أنّها منه حفظت. «2»

العقد حقيقة شرعية في السبب المبيح للبضع و استعماله في نفس الإيجاب و القبول المجرّدين عن الأثر مجاز. «2»

و عن كشف اللثام أنّ الأصل و الظاهر التأسيس و الحقيقة في لفظ العقد و صيغته، و لا عقد في المكرّر حقيقة و لا في الصيغة المكرّرة.

يلاحظ على ما في المسالك و ما في ذيل كلام كشف اللثام بأنّهما لم يتّفقا على عنوان العقدين بما له من المفهوم حتى يقال إنّه حقيقة في السبب المبيح و العقد الحقيقي، لا مجرّد الإيجاب و القبول أو المجاز بل اتّفقا على مصداقهما، أي صدور أنكحت و زوّجت في وقتين، فادّعى أحدهما أنّه كان تكرارا للاحتياط و ادّعت الزوجة أنّه كان للتأسيس، فكون لفظ العقد حقيقة في المبيح كما في كلام المسالك

______________________________

(1)- الطوسي: المبسوط: 4/ 291، ثمّ علّل كون الواجب مهرا و نصفا بوجه لا ينطبق مع مفروض العبارة

(2)- زين الدين العاملي: المسالك: 8/ 304.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 287

أو كونه ظاهرا في التأسيس و الحقيقة دون المجاز كما في الكشف، لا صلة له بالدعوى. نعم ما ذكره المحقق و جاء في صدر عبارة كشف اللثام هو المهم أعني:

حمل الفعل الصادر على الصحيح و هو المؤثّر، و هو لا يجتمع مع التأكيد.

أقول: إنّ القضاء في مثل هذه المسألة يتوقّف على رعاية القرائن المزيلة للشكّ، قبل الأخذ بقول أحدهما و هي:

أوّلا: جرى الرسم سابقا و لاحقا على التزويج بمهر سرّا، و بآخر جهرا، و قد عنونه المحقّق فيما سبق «1» فلو كان هذا رائجا في موضع النزاع ربّما يصدّنا عن الحكم بقولها، لأنّه تكون قرينة مفيدة للاطمئنان.

ثانيا: إنّ الإشهاد و إن كان مستحبا في النكاح، لكنّه قلّما

يتّفق نكاح بلا شهود عدول، فإن شهدوا على أحد الأمرين فلا تصل النوبة إلى قول واحد منهما.

ثالثا: لو ادّعى الزوج مفارقتها عن زوجها بالطلاق قبل الدخول، و ادّعت أنّها زوجته فعلا، بلا دخول فلا معنى، لاستحقاقها المهرين أو مهر و نصف، بل يكفي نصفان من مهرين.

هذا و نظائره يجرّنا إلى عدم الغفلة عمّا يحيط بالنزاع من القرائن المفيدة للاطمئنان، فلو خلت الواقعة عن كلّ قرينة، فالإقرار بإجراء عقدين في وقتين، إقرار بنكاحين مؤثّرين يستتبعان مهرين مختلفين فمقتضى الحمل على الصحّة هو التأسيس، لا التأكيد إذ يدور أمره بين الصحيح و غيره.

______________________________

(1)- الجواهر: 31/ 37.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 289

عنده أربع كانت لكلّ منهنّ ليلة و يكون جميع لياليه لهنّ، و قد نسب هذا القول إلى المشهور و اختاره ابن البرّاج و قال: «و إذا لم يكن للرجل إلّا زوجة واحدة كان عليه المبيت عندها ليلة واحدة من أربع ليال و له أن يفعل من الثلاث الأخر ما يشاء فيما كان مباحا له. «1»

2- لا يجب عليه شي ء منه بل القدر اللازم أن لا يهجرها و لا يذرها كالمعلّقة، لا هي ذات بعل و لا مطلّقة.

______________________________

(1)- ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 227.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 292

نعم لها عليه حقّ المواقعة في كلّ أربعة أشهر مرّة، و إن كانت عنده أكثر من واحدة، فإذا بات عند إحداهنّ يجب عليه أن يبيت عند غيرها أيضا فإذا كنّ أربع و بات عند إحداهنّ، طاف عليهن في أربع ليال، لكلّ منهنّ ليلة، و لا يفضل بعضهن على بعض، و إذا كانت عنده ثلاث فإذا بات عند إحداهنّ يجب عليه أن يبيت عند الأخريين ليلتين لكلّ منهما ليلة و إذا كانت عنده زوجتان و بات عند إحداهما بات في ليلة أخرى عند الأخرى، و بعد ذلك إن شاء ترك المبيت عند الجميع و إن شاء شرع فيه على النحو المتقدّم، و على أيّ تقدير فلا تجب في الواحدة، و تجب في المتعددة إذا ابتدأ صيانة للعدل بينهنّ.

و هذا خيرة الشيخ الطوسي حيث قال: إذا كان للرجل زوجات فلا يجب عليه القسم ابتداء، لكن الذي يجب عليه النفقة و الكسوة و المهر و السكنى، فمتى تكفّل بهذه فلا يلزمه القسم، لأنّه حقّ له، فإذا أسقطه لا يجبر عليه، و يجوز له تركه و أن يبيت في

المساجد و عند أصدقائه، فأمّا إن أراد أن يبتدئ بواحدة منهنّ فيجب عليه القسم، لأنّه ليس واحدة منهنّ أولى بالتقديم من الأخرى، فعليه أن يقسّم بينهنّ بالقرعة. «1»

3- يجب القسم عند التعدد و لا يجب في الواحدة اختاره ابن حمزة قال:

و القسم إذا كانت له زوجتان أو أكثر «2» و نسب هذا إلى المقنعة و النهاية و الجامع للشرائع لكن عبارتها لا تؤدّي ذلك فلاحظ. «3»

هذه هي الأقوال فلنأخذ بدراسة القول الأوّل.

استدلّ للقول الأوّل بوجوه غير تامّة:

______________________________

(1)- الطوسي: المبسوط: 4/ 325- 326.

(2)- ابن حمزة: الوسيلة: 312.

(3)- المقنعة: 516، النهاية: 483، و الجامع: 456.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 293

1- قوله سبحانه: وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (النساء/ 19).

يلاحظ عليه: أنّه لا يدلّ على أزيد من المعاشرة على النحو المعروف و هو غير وجوب البيتوتة في كلّ أربعة ليال، ليلة، بل يجب عليه أن لا يهجرها و لا يجعلها كالمعلّقة غير مطلّقة و لا مزوّجة و بهذا يعلم عدم دلالة غيره من قوله سبحانه: وَ لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (البقرة/ 228) أو قوله: قَدْ عَلِمْنٰا مٰا فَرَضْنٰا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوٰاجِهِمْ (الأحزاب/ 50) و نرجع إلى الآية في مطاف البحث.

2- التأسّي بالنبيّ صلى اللّه عليه و آله و سلّم فإنّه كان يقسم بين نسائه في مرضه فيطاف به بينهنّ. «1»

يلاحظ عليه: أنّه أخصّ من المدّعى بل ينطبق على القول الثاني لأنّ نساء النبيّ كانت متعدّدة و كان يبتدئ بالقسم.

3- خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يكون عنده المرأة فيتزوّج أخرى كم يجعل للتي يدخل بها؟ قال: ثلاثة أيّام ثمّ يقسم. «2»

يلاحظ عليه: أنّ مورده التعدد، فخصّت

ثلاثة أيّام للزوجة الجديدة تكريما، و لمّا كان الإمام عارفا بأنّه يدخل على الجديدة و لا يتركها أمره بالقسم.

الروايات الدالّة على أنّ للحرة ليلتين و للأمة ليلة. «3»

يلاحظ عليه: بمثل ما مرّ فإنّ مواردها نكاح الحرّة على الأمة و بما أنّ الإمام عليه السّلام كان عارفا بأنّه لا يترك الحرّة أمره بالقسم.

4- ما دلّ على أنّه يجوز لهنّ بيع حقّهنّ إذا طابت نفسهنّ فيدل على كونه

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 5 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 2 (مرسلة الطبرسي).

(2)- الوسائل: 15، الباب 2 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 4.

(3)- الوسائل: 15، الباب 8 من أبواب القسم و النشوز، روايات الباب.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 294

حقّا. «1»

5- ما دلّ على أنّه يجوز أن يفضّل نساءه بعضهنّ على بعض ما لم يكن أربعا. «2»

يلاحظ على الدليلين: بأنّهما أخصّ من المدّعى و موردهما ما إذا كانت متعددة و مع الابتداء بواحدة منها فالكلّ على القول الثاني أطبق.

و بكلمة قصيرة «أنّ جميع هذه النصوص جارية مجرى الغالب في حال الزوج حيث إنّه يبيت عند زوجته فمع فرض تعدّدها كان عليه ملاحظة العدل في القسمة و التفصيل على الوجه المذكور في النصوص، و ليس المراد وجوبها ابتداء و لا وجوب مبيت ليلة من الأربع ليال لو كانت واحدة». «3»

استدل للقول الثاني بأمرين:

1- الروايات المستفيضة في حصر حقوق الزوجة في أمور من الملبس و المطعم و المسكن و لم يذكر فيها القسم. «4»

يلاحظ عليه: أنّ الحصر فيها نسبي ناظر إلى الحقوق المالية بشهادة أنّه لم يذكر فيها حقّ المواقعة في كلّ أربعة أشهر، مرّة.

2- التأسي بالنبيّ الأكرم صلى اللّه عليه و آله و سلم حسب

ما عرفت من الروايات.

يلاحظ عليه: أنّ القسم لم يكن واجبا عليه بشهادة أنّه سبحانه أذن له بإيواء

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 6 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 2.

(2)- الوسائل: 15، الباب 1 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 1.

(3)- الجواهر: 31/ 154.

(4)- الوسائل: 15، الباب 1 من أبواب النفقات، الحديث 5 و 8 و غيرهما و الباب الثاني من تلك الأبواب، الحديث 1 و الباب 48 من أبواب النفقات، الحديث 3.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 295

من شاء منهنّ و اعتزال من شاء قال سبحانه: تُرْجِي مَنْ تَشٰاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِي إِلَيْكَ مَنْ تَشٰاءُ وَ مَنِ ابْتَغَيْتَ مِمَّنْ عَزَلْتَ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْكَ (الأحزاب/ 51) على أنّ جهة الفعل مجهولة و أنّه هل كان واجبا أو مستحبّا.

استدل للقول الثالث بالدليل الأخير أيضا و قد علمت أنّ جهة الفعل مجهولة و لعلّ الوجوب- على فرض تسليمه- كان مشروطا بالابتداء.

و بهذا تبيّن أنّ جميع الأقوال خالية عن الدليل غير القول الثاني و ذلك لغاية حفظ العدل بين النساء.

و مع ذلك كلّه فهنا كلام ربما يرجّح معه القول الأوّل و هو أنّ قوله سبحانه: وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ضابطة كلّية يختلف انطباقها على مواردها حسب اختلاف الأزمنة و الأمكنة، و لو صحّ أنّ لعنصر الزمان و المكان، تأثيرا في الموضوع، ثمّ في الحكم فهذا المورد من مواضعه، و من المعلوم أنّ الاكتفاء بما جاء في القول الثاني، و أيّده الفقيه الاصفهاني بقوله من أنّه يكفي «أن لا يهجرها و لا يذرها كالمعلّقة لا هي ذات بعل و لا مطلّقة» لا يعدّ اليوم معاشرة بالمعروف.

و ليس إطفاء نار الشهوة، الحاجة الوحيدة للزوجة، بل لها حاجات روحية ليست

في الأهمية بأقلّ منها كالاستئناس بالزوج يقول سبحانه: وَ مِنْ آيٰاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوٰاجاً لِتَسْكُنُوا إِلَيْهٰا وَ جَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً إِنَّ فِي ذٰلِكَ لَآيٰاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ (الروم/ 21).

قال الطبرسي: أي لتطمئنّوا إليها و تأنسوا بها و يستأنس بعضكم ببعض، و قال سبحانه: وَ جَعَلَ مِنْهٰا زَوْجَهٰا لِيَسْكُنَ إِلَيْهٰا (الأعراف/ 189) كلّ ذلك يعرب عن أنّه يجب أن تكون أواصر الحبّ و المودّة بين الزوجين آكد و أشدّ، ممّا جاء في القول الثاني، و من مظاهره البيتوتة و المضاجعة إلّا إذا كان الزوج معذورا لمرض أو لمهنة أو لعوارض عائقة، و بما أنّ الإجماع و الروايات الماضية دالّة على عدم

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 296

وجوب، أزيد من ليلة واحدة، يكتفي في تجسيد الآية و تحقيقها بالحياة، بالقسم بليلة واحدة في أربع ليال، فالأحوط ما هو المشهور لو لم يكن الأقوى.

الاستدلال به، لما كان الزائد على الثلاث، متوقّفا على رضاهنّ.

و استدلّ للقول الثاني، بما ورد في خبر سماعة حيث جاء فيه، يفضل المحدثة حدثان عرسها ثلاثة أيّام إن كانت بكرا ثمّ يسوّي بينهما بطيبة نفس إحداهما للأخرى و معناه أنّه إذا جعل لكلّ واحدة منهنّ ليلتين متواليتين و لم تطب نفس إحداهما إلّا بليلة لا يجوز ذلك إلّا بطيب النفس منهما.

و ربّما يستدل بالتأسي للنبيّ صلى اللّه عليه و آله و سلم و بما تضافرت أنّ كلّ زوجة تستحق ليلة من

______________________________

(1)- الطوسي: المبسوط: 4/ 328.

(2)- الوسائل: 15، الباب 2 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 4 و لاحظ 8.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 297

أربع لا أكثر.

و الثاني موهون بعدم وجوب القسم عليه فضلا عن الكيفية و الثالث و إن كان متضافرا، لكنّه بصدد بيان الكميّة لا الكيفية فلم يبق سوى خبر سماعة، و كونه ناظرا إلى الكيفية مشكل فالإطلاق محكم، فالواجب المباشرة بالمعروف و عدم العول و الجور، و هو متحقق في كلتا الصورتين.

ثمّ إنّ البكر تختص أوّل عرسها بسبع ليال و الثيّب بثلاث تفضلان بذلك على غيرهما «1» و لا يقضى لنسائه شي ء من ذلك لظهور النصّ و يدخل في القسمة المضاجعة بأن ينام قريبا منها على النحو المعتاد معطيا لها وجهه و لا يدخل فيها المواقعة بلا خلاف و يختصّ بالليل دون النهار، لاقتصار النصوص على الليلة «2» و السيرة المستمرة و لأجل ذلك يدخل الصبيحة ليلتها.

ثمّ إنّ المحقّق ذكر مسائل في المقام أكمل به البحث عن القسم، و هي مسائل واضحة فلنرجع إلى القول بالنشوز.

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 2 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 1، و

ما في رواية الحديث الثاني يحمل على التفضيل لكون زينب بنت جحش كانت بنت عمة النبيّ.

(2)- الوسائل: 15، الباب 5 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 1.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 298

النشوز، يناسب مع ظهور أماراته و آثاره. «2»

2- هل الزوج في أعمال العلاج مخيّر بين هذه الثلاثة أو يصحّ له الجمع بينها، أو يتدرج من الأخف إلى الأثقل حسب تدرّج النشوز. و لا يصحّ القضاء الصحيح بين هذه الأقوال إلّا بذكر المحتملات.

أقول: قد ذكر في الآية وجوه خمسة:

ألف: ما اختاره المحقّق في الشرائع و قال: متى ظهر من الزوجة أمارات النشوز، جاز له هجرها في المضجع بعد عظتها و لا يجوز له ضربها و الحال هذه، أمّا لو وقع النشوز و هو الامتناع عن طاعته فيما يجب له، جاز ضربها و لو بأوّل مرّة.

و حاصله: أنّ الزوج يعالج عند خوف النشوز بالأوّلين على وجه الترتيب و عند وجود النشوز بالضرب سواء أعمل الأوّلين قبل تحقّق النشوز أو لا، لكنّه إذا تحقّق النشوز فله الاكتفاء بالأخير كما أنّ له إعمال الجميع من دون رعاية ترتيب، فالترتيب بين الأوّلين مختصّ بصورة خوف النشوز، و هذا المعنى يستفاد من المبسوط بعد الإحاطة بكلامه. «3»

______________________________

(1)- الطبرسي: مجمع البيان: 2/ 45.

(2)- الميزان: 4/ 367.

(3)- الطوسي: المبسوط: 4/ 337.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 300

يلاحظ عليه: أنّ المضاجعة من حقوقها، و تركها عقوبة عليها، و لا تجوز إلّا بفعل المحرّم، و ليس الخوف عن النشوز مبرّرا لذلك و لذلك اختار بعضهم المعنى الثاني.

ب: انّ الأمور الثلاثة مترتبة على مراتب ثلاث من حالها فمع ظهور أمارات النشوز يقتصر على الوعظ و مع تحقّقه قبل الإصرار ينتقل إلى الهجرة فإن لم ينجع و أصرّت انتقل إلى الضرب. و هذا لا غبار عليه لو لا أنّه تصرّف في ظاهر الآية بلا قرينة حيث جعل العظة من آثار الخوف و الأخيرين من

آثار نفس النشوز إلّا أن يقال بأنّ الصارف عن الأخذ بالظاهر هو أنّ العقوبة كترك المضاجعة لا تحلّ إلّا بفعل المحرّم و هو لا يتحقّق إلّا بالنشوز فلأجل ذلك جعل الموضوع في الثاني هو ذاته لا خوفه.

ج: ما اختاره المحقق في النافع، من التحفظ على ظاهر الآية و هو ترتّب العلاجات الثلاثة على أمارات النشوز من غير فرق بين الضرب و غيره إلّا أنّها مترتبة حسب ترتّب النهي عن المنكر قال في النافع: و قد حفظ القائل ظهور الآية في ترتّب الثلاثة على الخوف، و لكنّه تصرّف في حمل الواو على الترتيب الذي مخالف لمعناها من الجمع أو التخيير، و الداعي إليه، كونه من قبيل النهي عن المنكر «1».

د: ما هو المحكي عن ابن الجنيد، من جعل الأمور الثلاثة مترتبة على نفس النشوز و يجوز الجمع بين الثلاثة ابتداء، و ذلك لأنّه حمل الخوف على العلم لقوله سبحانه: فَمَنْ خٰافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَيْنَهُمْ فَلٰا إِثْمَ عَلَيْهِ (البقرة/ 182) و عليه يجوز أن يختار واحدا من الثلاثة أو يجمع بينها على اختلاف في معنى الواو في المقام.

______________________________

(1)- المحقق: النافع: 191.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 301

يلاحظ عليه: أنّ المقام لا يتجاوز عن النهي عن المنكر فقد يراعى فيه الترتيب فليكن المقام مثله.

ه: كون الثلاثة مترتبة على النشوز بالفعل- مثل المحكي عن ابن الجنيد- غير أنّ الثلاثة مترتّبة فيدرج في الأدنى إلى الأعلى. «1» و حاصل الوجوه الخمسة عبارة عن الوجوه التالية:

1- إنّ الأوّلين مترتّبان على الخوف، و الثالث على نفس النشوز.

2- إنّ الأوّل مترتّب على الخوف، و الثاني و الثالث على النشوز و يعمل على الترتيب.

3- إنّ الثلاثة مترتبة

على الخوف، إلّا أنّها مترتبة حسب ترتّب النهي عن المنكر.

4- إنّ الثلاثة مترتبة على النشوز، مخيرا في إعمالها بلا ترتيب.

5- مترتّبة على نفس النشوز لكنّه على ترتيب النهي عن المنكر.

و لعلّ الأظهر هو القول الثالث، من كفاية الخوف في اعمال التأديب، مع الحفظ على الترتيب كموارد النهي عن المنكر، و أمّا إشكال العقوبة عليها عند الخوف و إن لم يصدر منها محرّم فهو محجوج بظاهر الآية و لعلّ الرغبة في حفظ أواصر الزوجية، و التسريع في الإصلاح يبرّر هذا المقدار من العقوبة التي ترجع إلى ترك المضاجعة، أو الضرب على وجه لا يدمى و لا يبرح و أمّا حكم النشوز فيعلم من حكم الخوف بطريق أولى.

هذا ظاهر الآية و أمّا النصوص الواردة في نشوز الرجل فالروايات الواردة فيه تفسر الآية بنفس النشوز لا بالخوف مع وروده في كلا الموردين فعن أبي عبد اللّه

______________________________

(1)- العلّامة: الارشاد: 2/ 33.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 302

عليه السّلام في تفسير قول اللّه عزّ و جلّ: وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً فقال: هي المرأة تكون عند الرجل فيكرهها فيقول لها: إنّي أريد أن أطلّقك، فتقول له: لا تفعل إنّي أكره أن تشمت بي. «1»

و هل هذا قرينة على عطف الآيتين على أمر واحد؟! و هو أنّ المراد من الخوف، هو العلم بالنشوز، و يلازم الترتيب في التأديب كسائر الموارد فينطبق على قول العلّامة في الارشاد و اللّه العالم.

نعم اختار السيد الاصفهاني، القول الأوّل فجعل العظة و ترك الاضطجاع مترتّبين على الخوف، و الضرب مترتّبا على النشوز نفسه. «2»

ثمّ إنّ المراد من أمارات النشوز كلّ عمل يحكي عن كونها بصدد الترفع و الاستعلاء

مثل أن تقطّب في وجهه أو تبرم بحوائجه أو تغيّر عادتها، فانّ كلّ ذلك من أمارات النشوز فيجوز للزوج التمسّك بالتأديبين الأوّلين هذا إذا كان يوما أو يومين و أمّا إذا استمرّت هذه الحالة بحيث أثّر وضعها في استمتاعه و تلذّذه بها و عادت الحياة منغصة و إن كانت غير عاصية، فلا يبعد حالتها من نفس النشوز فيجوز معه التأديب الثالث.

ثمّ إنّه يجب أن يكون الضرب لأجل الإصلاح لا التشفي و الانتقام، و أن لا يكون مدميا و لا شديدا مبرحا و بما أنّ الضرب لصالحه يكون الزوج ضامنا إذا كان هناك تلف، بخلاف ضرب الصبيّ فانّه لصالحه فلا يكون الولي ضامنا.

(النساء/ 128) لكن ما يأخذه الزوج إنّما يكون حلالا إذا كان في مقابل فعل أو ترك حلال، لا في مقابل المحرّم فعلا أو تركا و لعلّ المراد من الإعراض في الآية هو الطلاق و قد تضافرت الروايات في المقام على جواز هذا النوع من الصلح. «1»

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 11 من أبواب القسم و النشوز.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 304

أيضا فانّ الخطاب لا يتوجّه إلى الزوجين لأنّه لو توجّه إليهما لقال فابعثا. «2»

______________________________

(1)- النوري: المستدرك: 15، الباب 8 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 1.

(2)- الطوسي: الخلاف: 2/ 426، المسألة 9، كتاب القسم بين الزوجات.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 305

و مع ذلك فيمكن استظهار المعنى الثاني من بعض الروايات ففي موثقة سماعة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِهٰا أ رأيت ان استأذن الحكمان فقالا للرجل و المرأة: أ ليس قد جعلتما أمركما إلينا في الإصلاح و التفريق؟ فقال الرجل و المرأة: نعم .... «1» و لكنّها ليست صريحة في أنّ البعث كان من الزوجين بل من المحتمل أنّ البعث كان من الحاكم، و التقى الحكمان المبعوثان بالزوجين و جرى بينهما ما جرى و يؤيّد أنّ البعث من الحاكم خبر عبيدة. «2»

أضف أنّ ما يحكم به الحكمان أمر يجري عليهما أرادا أم لم يريدا و مثل هذا الأمر يطلب لنفسه قوة مجرية قاهرة تجري الحكم في حقّهما و ليس هو إلّا القضاة و الأئمّة المسئولون.

و ظاهر الخطاب في قوله فَابْعَثُوا هو وجوب البعث لحفظ الوئام و يؤكّد الوجوب فيما إذا اطلع القاضي على وقوع الزوجين أو أحدهما في عمل محرّم، كما أنّ ظاهرها كون الحكم من أهله و أهلها، فلا يعدل عنه إلى غيره، إلّا إذا تعذّر الأهل أو كانت الغاية، غير متأتية به، فيحكّم غيره صيانة للغرض يقول السيد الأصفهاني:

الأولى بل الأحوط أن يكون الحكمان من أهل الطرفين بأن يكون حكما من أهله، و حكما من أهلها فإن لم يكن لهما أهل أو لم يكن

أهلهما أهلا لهذا الأمر تعيّن من غيرهم. «3»

نعم لا يعتبر أن يكون من جانب كل منهما، حكم واحد بل لو اقتضت المصلحة بعث اثنين أو أزيد، و ذلك لأنّ ذكر الحكم الواحد، من باب الاقتصار

______________________________

(1)- الوسائل: 15، الباب 13 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 1.

(2)- الوسائل: 15، الباب 13 من أبواب القسم و النشوز، الحديث 6.

(3)- السيد الاصفهاني: الوسيلة: القول في النشوز: 352.

نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 2، ص: 306

على الأقل.

و بما ذكرنا يعلم أنّ المبعوثين حكمان لا وكيلان للزوجين إذ المفروض أنّ الخطاب للحكّام، و الحكمان يبعثان من جانبهم، فلا موضوع للوكالة و لا منافاة أو يكونا حكمين و لكن يكون الطلاق مشروطا، بإذن الزوج كما سيوافيك.

قال الشيخ: بعث الحكمين في الشقاق على سبيل التحكيم، لا على سبيل التوكيل و به قال علي عليه السّلام و ابن عباس و عمرو بن العاص و هو أحد قولي الشافعي.

و القول الآخر أنّهما على سبيل التوكيل و به قال أبو حنيفة. دليلنا قوله تعالى:

فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِهٰا و هذا ظاهر في التحكيم لأنّه لم يقل فابعثوا وكيلا- إلى أن قال:- و أيضا قال: إِنْ يُرِيدٰا إِصْلٰاحاً يُوَفِّقِ اللّٰهُ بَيْنَهُمٰا فأضاف الارادة إلى الحكمين فلو كان توكيلا لم يضف إليهما. و أيضا: روى أصحابنا أنّهما ينفّذان ما اتّفق رأيهما عليه إلّا الفرقة بينهما فانّهما يستأذنانهما فدلّ ذلك على أنّه على سبيل التحكيم، لأنّ التوكيل لا يجوز فيه إنفاذ شي ء إلّا بإذن الموكّل. «1»